Kontraktstildeling satt til side, konkurransen skulle vært avlyst

Harstad kommune har fått dom for at en tildelingsbeslutning skal settes til side. Bakgrunnen, ifølge Nord-Troms og Senja tingrett, er at kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen fordi det var gjort en feil som ikke kunne rettes opp på annen måte. Forutsetningen fra kommunen var at konkurransen skulle avlyses dersom det kom færre enn to tilbud. Det kom imidlertid bare ett – tross det tildelte kommunen likevel kontrakt. Dommen er anket.

Utgangspunktet var at kommunestyret i Harstad kommune hadde vedtatt å kunngjøre en forhandlet konkurranse om å bygge kino med plass for bibliotek inkludert. I konkurransen kom tre leverandører med søknad om kvalifisering. To av disse ble kvalifisert, men bare en av disse leverte tilbud. Denne ble også tildelt kontrakten. Den andre dro senere kommunen for retten med krav om at tildelingsbeslutningen ble satt til side. Et av hovedgrunnlagene var at konkurransegrunnlaget, ifølge saksøker, forpliktet kommunen til å avlyse konkurransen dersom bare én aktør inngir tilbud. Det var bare en aktør som innga tilbud.

Men i kommunestyre-vedtakets mange punkter sto det bl.a.: Markedsrisikoen håndteres ved at det må være minimum 2 leverandører som faktisk gir tilbud i konkurransen. Uten tilfredsstillende markedsgrunnlag avlyses konkurransen.

Ikke nok at to ble prekvalifisert

Denne formuleringen ble gjentatt i selve konkurransegrunnlaget. Formuleringen «faktisk gir tilbud i konkurransen» peker etter rettens syn på tilbudsfasen, det vil si at det ikke er tilstrekkelig med to prekvalifiserte leverandører som inviteres til å gi tilbud. Retten kan heller ikke se at kommunens saksbehandling eller informasjon til tilbyderne ellers gav annen forståelse av konkurransegrunnlaget.

Tingretten slo for øvrig fast at saksøker hadde et reelt behov for å få kravet avgjort overfor saksøkte, og dermed rettslig interesse av en dom i saken. Saksøkte er en potensiell leverandør som har en aktuell og beskyttelsesverdig interesse i å få dom for at tildelingsbeslutningen settes til side, heter det. Og trolig ville den som ikke kom med tilbud, ha deltatt i en eventuell ny konkurranse. Foretaket kom ikke med tilbud fordi konkurransegrunnlaget etter deres oppfatning medførte en plikt for kommunen til å avlyse konkurransen.

Pålagt avlysningsplikt

Retten kom etter en tolkning av konkurransegrunnlaget til at kommunen er pålagt en avlysningsplikt dersom det bare inngis tilbud fra én tilbyder. Det kom altså inn tilbud fra én tilbyder, men kommunen avlyste likevel ikke konkurransen. Etter rettens vurdering bryter manglende avlysning med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven.

Partene var uenige om hvorvidt feilen i seg selv medfører plikt til avlysning eller om vilkårene i den ulovfestede læren om avlysningsplikt også må være oppfylte. I denne saken ville kommunen etter den ulovfestede læren ha plikt til å avlyse konkurransen dersom (1) feilen som bruddet på forutberegnelighet representerer ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning og (2) det må påvises enten at konkurransen kunne ha fått et annet utfall for den som ikke leverte tilbud, dersom feilen ikke var begått eller at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen.

Avlysning eneste løsning

Når bruddet på forutberegnelighet består i at en bestemmelse i konkurransegrunnlaget om plikt til avlysning av konkurransen ikke er fulgt, kan ikke retten se at feilen skal kunne rettes opp på annen måte enn ved avlysning, heter det. Retten har funnet det sannsynliggjort at saksøkeren bevisst unnlot å inngi tilbud i tillit til at konkurransen da ville bli avlyst, og feilen har da virket inn på deltakelsen i konkurransen. Retten finner således at vilkårene i den ulovfestede læren om avlysningsplikt er oppfylt.