Hvis en kontraktspart har avgjørende innflytelse på byggets utforming, utløser det kunngjøringsplikt etter anskaffelsesregelverket og medfølgende konkurranse blant tilbyderne. Men det kan være vanskelig å vurdere om en oppdragsgiver har «avgjørende innflytelse» på arbeidets art eller planlegging, skriver advokatfullmektig Saher Latif i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS i en kronikk. – Alle parter er derfor tjent med å være i stand til å vurdere grensene for anskaffelsesreglenes virkeområde. EU-domstolens avgjørelser er slik sett til stor hjelp, ikke minst sak C-537/19 Wiener Wohnen.
I en artikkel på nettsiden til advokatfirmaet, skriver Latif om grensen mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter i anskaffelsesregelverket. FOA § 4-1 bokstav d nr. 3 spesifiserer at en bygge- og anleggskontrakt er en kontrakt om «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging». Det kan være vanskelig å vurdere om en oppdragsgiver har «avgjørende innflytelse» på arbeidets art eller planlegging, fremhever artikkelforfatteren.
Hvis en kontraktspart har avgjørende innflytelse på byggets utforming, utløser det kunngjøringsplikt etter anskaffelsesregelverket og medfølgende konkurranse blant tilbyderne. For begge parter er prosessen med å inngå en direkte anskaffelse langt enklere og rimeligere, sammenlignet med tilfellene hvor det foreligger kunngjøringsplikt. Det utelukker samtidig andre leverandører fra alminnelig konkurranse. – Alle parter er derfor tjent med å være i stand til å vurdere grensene for anskaffelsesreglenes virkeområde. EU-domstolens avgjørelser er slik sett til stor hjelp, heter det i artikkelen, og:
God veiledning
– Det må imidlertid foretas en konkret og ganske bred vurdering for å komme frem til om en oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse på bygget. EU-domstolen gir i Wiener Wohnen-saken god veiledning til denne vurderingen. Blant annet klargjør de at oppdragsgivers påvirkning av den utvendige fasaden i langt større grad vil medføre at det er tale om en bygge- og anleggskontrakt som er kunngjøringspliktig, sammenlignet med påvirkning av byggets innvendige detaljer.
Ifølge EU-domstolen er den sentrale vurderingen om bygget blir oppført i samsvar med de spesifikasjonene som oppdragsgiver krever. Dette er fastslått i flere dommer som er avsagt av EU-domstolen. EU-domstolen ga i april 2021 ytterligere veiledning (sak C-537/19 Wiener Wohnen-saken) ved vurderingen av når en oppføring er i samsvar med de spesifikasjonene som oppdragsgiver krever.
Uten betydning hva kontrakten kalles
Avgjørelsen gjaldt leie av et bygg i Wien, som ikke var oppført ved kontraktsinngåelsen. EU-domstolen begynte med å konstatere at kontrakten mellom partene var omtalt som en leiekontrakt, men at dette ikke var en beskrivende betegnelse for hele kontrakten, da bygget først måtte føres opp. – Det er altså uten betydning hva kontrakten omtales som, ifølge artikkelforfatteren. Det avgjørende er kontraktens faktiske innhold.
Domstolen konstaterte også at leie av objekter som ennå ikke er oppført, også kan omfattes av leieunntaket. Selv om ordlyden både i EU-traktaten og den norske FOA § 2-4 ikke tilsier at dette en åpenbar tolkning, er det i tråd med tidligere rettspraksis fra EU.
Bare mindre ombygginger
EU-domstolen fastslo at i tilfeller hvor oppdragsgiver har hatt en avgjørende innflytelse på byggets design, vil det være tale om en bygge- og anleggskontrakt. Dette vil være tilfellet når oppdragsgivers behov og spesifiserte ønsker har større vekt hos tilbyder enn det som er normalt når man fører opp et nytt bygg. En leietaker skal normalt ikke ha noen særlig påvirkning på eiendommens utforming, utover de mindre ombygginger som en eier av en eiendom normalt foretar for å imøtekomme en leietaker.
I saken viste det seg at Wiener Wohnen hadde stilt en rekke tekniske krav til bygget. Domstolen kom etter en konkret vurdering til at de tekniske kravene ikke overgikk det som var normalt for en leietaker, fremholder Latif.
Domstolen presiserte at en avgjørende innflytelse på byggets design foreligger når oppdragsgiver er med på å påvirke den arkitektoniske strukturen på bygget, som f.eks. ved å påvirke byggets størrelse eller yttervegger. Det er altså når byggets ytre struktur påvirkes, at de klareste tilfeller av en bygge- og anleggskontrakt foreligger. For at det skal konstateres avgjørende innflytelse basert på byggets innvendige forhold er terskelen høyere. Disse tilfellene må vurderes konkret basert på omfanget og detaljnivået av oppdragsgivers påvirkning.
Hadde leietaker avgjørende innflytelse?
I Wiener Wohnen-saken hadde oppdragsgiver Wiener Wohnen en opsjon i leiekontrakten som gikk ut på at de kunne leie en ekstra fløy med flere etasjer dersom behovet meldte seg. Dette ville i så fall utløse byggingen av tilleggsfløyen. De to fløyene skulle være tilknyttet via en bro, som var forhåndsbeskrevet i byggeplanene. Da Wiener Wohnen bestemte seg for å benytte seg av opsjonen, ble spørsmålet for domstolen om dette innebar at oppdragsgiver hadde avgjørende innflytelse på bygningens struktur. Domstolen kom til at det ikke var tilfellet, og la vekt på at kjennetegnene (strukturen) til den ekstra fløyen allerede var bestemt forut for at Wiener Wohnen ble involvert som mulig leietaker. Kontrakten til Wiener Wohnen gjaldt etter sin ordlyd en opsjon til å leie den ekstra fløyen, og det faktum at opsjonen ble benyttet, slik at fløyen måtte bygges, kunne etter en konkret vurdering ikke anses tilstrekkelig til å omdefinere kontrakten fra en leiekontrakt til en bygge- og anleggskontrakt.
Bli den første til å kommentere på "Leie- eller bygg og anlegg-kontrakt: Ikke alltid like lett å vurdere grensene"