Hvem vinner – markedet eller lovgivers intensjon?

(En Anbud365-kommentar) En kontrakt ble delt opp i elleve geografiske områder. Helt etter boka. En aktør kapret ni av de elleve. Ikke helt etter boka. Vi snakker om del-eller-begrunn-bestemmelsen. Og har notert at en meget kompetent innkjøper, Sykehusinnkjøp, forsøkte å leve opp til formålet med å dele opp store kontrakter, men at en dominerende markedsaktør ikke lot seg vippe av pinnen. Hva gjør vi med det? Sykehusinnkjøp ser på saken. Ny anbudskonkurranse i dette markedet forberedes. Kommer de rundt giganten i markedet nå – og dermed viser at det også i slike markeder fins muligheter for at lovgivers intensjon kan følges opp?

Kravet om å dele opp en kontrakt eller gi en begrunnelse for hvorfor oppdragsgiver likevel ikke gjorde det, kom inn i regelverket som nå gjelder: Dersom oppdragsgiveren ikke deler opp anskaffelsen i delkontrakter, skal han gi en kort begrunnelse for dette i anskaffelsesdokumentene eller i anskaffelsesprotokollen. Begrunnelsen kan ikke overprøves (forskriften §19-4).

Sagt med rene ord kan en oppdragsgiver så å si finne på hva slags forklaring som helst, og slippe unna med det. På den annen side fremgår det jo at en begrunnelse skal være å finne. Om mangel på en slik har vært prøvet i Kofa eller i domstolen har vi ikke oversikt over. Men i fall begrunnelsen ikke er der, regner vi med at «straffen» ikke blir større enn en påpekning. Det kan oppdragsgivere så vel som leverandørmarkedet nok tåle.

Konkurranse trengs

Bestemmelsen kom inn i regelverket med hensynet til indre bedrifter, oppstartsbedrifter mv. som begrunnelse. Det er jo politisk korrekt, men har også en svært viktig dimensjon ut over nettopp det. Dersom formålet med bruk av anbud skal ha noen samfunnsmessig betydning, trengs konkurranse. Antall tilbydere bør være såpass at man kniver om å få jobben. I et lite land som Norge er ikke det alltid lett å få til. I så måte deler vi hodebryet som også rir mange EU-land.

Det er lett for de store og sterke å bli større og sterkere, å sikre seg et slikt grep om markedet at det offentlige er prisgitt et så lite marked at leverandørene selv kan – så å si – bestemme farten (les: pris og vilkår). Så kan den offentlige oppdragsgiveren velge mellom å takke ja eller droppe hele tjenesten eller varen. For samfunnskritiske produkter er valget lett.

Å vinne er best …

I leverandørmarkedet heter det ofte at man syne konkurranse er artig og viktig. Men det å vinne er imidlertid hakket mer verdifullt, sett med en bedrifts øyne. Å bestemme pris og vilkår i en kunderelasjon med en sikker betaler, som det offentlig er, må jo i så måte være en drømmesituasjon. Konkurransetilsynet har en sentral rolle i arbeide med å hindre at slike sitasjoner oppstår.

Imidlertid ser vi at det finnes områder der Konkurransetilsynet, del-eller-begrunn-bestemmelsen eller velmenende offentlige oppdragsgivere foreløpig ikke lykkes å hindre tilnærmede monopoldannelser. Når det gjelder tekstilvask ved sykehusene gjennomførte Sykehusinnkjøp HF i 2018 en anskaffelse på vegne av 13 helseforetak. Markedsanalysen i forkant av anskaffelsen identifiserte 18 aktuelle leverandører. Anskaffelsen ble delt inn i elleve geografiske deltilbud, slik at lokale aktører kunne konkurrere på lik linje med nasjonale aktører i de ulike geografiske avtaleområdene. Anbudsrunden endte med at fire leverandører kom med tilbud. Til tross for inndelingen i elleve geografisk avgrensede delkontrakter ble vaskeri-giganten Nor Tekstil AS tildelt ni av elleve deltilbud. Aktøren har 96% av markedet.

Konkurransetilsynet og domstolen

Konkurransetilsynet stoppet for et par år siden bedriftens forsøk på å kjøpe opp konkurrenter. Oslo tingrett hadde nylig en sak der samme aktør krevet å få betalt for såkalte tilleggsytelser ut over hva man fant dekning for i kontrakten, men tapte saken.

La det være sagt med en gang: Den store vaskeriaktøren benyttes her som eksempel. At en forretning kjemper for å tjene mest mulig penger innenfor det lovlige, skal man ikke la seg forundre over. Man benytter muligheter, skaper arbeidsplasser, skatteinntekter mm. Å rette kritikk mot aktører som opptrer slik, er i vår sammenheng ikke i sakens kjerne.

Danskene strammer til

Danskene har et lovendringsforslag på gang. Ett av punktene der er at den danske klagedomstolen, Klagenævnet for Udbud skal få anledning til å ilegge en oppdragsgiver en økonomisk sanksjon på 1% av verdien av den aktuelle kontrakten eller rammeavtalen dersom det i anbudsdokumentene ikke fremgår en grunn for hvorfor anbudet ikke er delt opp i delkontrakter. Imidlertid er det foreslått en maksimal sanksjon på 100 000 kroner.

Med dette gjøres et forsøk på å stramme til bestemmelsen om del eller begrunn. Da kan mangelen på begrunnelse vise seg ikke å bli helt uten kostnad, gitt en at en klage tas opp til behandling. Om vi her i landet skulle vise oss interessert i å innføre noe av det samme, vil det selvsagt stramme opp bestemmelsen. Men fortsatt står det fritt for oppdragsgiver å utforme begrunnelsen. Det uangripelige innkjøpsfaglige skjønnet trer inn. I prinsippet kan hva som helst innhold i begrunnelsen gå an.

Lojale oppdragsgivere

Vår erfaring er at oppdragsgivere lojalt har fulgt opp bestemmelsen med å gi en begrunnelse. I de aller fleste tilfellene har de som ikke har delt opp, begrunnelser basert på konstadsbetraktninger og andre saklige forhold. De som har valgt å dele opp, har gjort det for å sikre konkurranse, for å ville hente inn noe de tror mangfoldet kan by – ikke minst mange små, nystartede og innovative. Eller de ville gi lokale tilbydere en mulighet.

Men så er det noen markeder som er mer gjenstridige, som tekstilvask for sykehusene åpenbart er. Sykehusinnkjøp som er en meget kompetent innkjøperorganisasjon, delte en kontrakt opp, men lyktes likevel ikke å imøtekomme del-eller-begrunn-bestemmelsens formål. Nå er det i tenkeboksen igjen, ny konkurranse i kategorien skal snart ut i markedet. Vi er svært spent på å se hva de prøver på – og hva som blir resultatet denne gangen. Den dominerende markedsaktøren er fortsatt like stor, ønsket om gode kontrakter med det offentlige er sikkert uendret osv.