(En Anbud365-kommentar) Vår alles kjære Kofa står foran nye utfordringer. En av disse er om klagenemnda egentlig er blitt «lavterskel»-tilbudet. Praksis kan tyde på at svaret er nei. Hva gjør så Nærings- og fiskeridepartementet i tilfelle med det? En annen utfordring er digitaliseringen, som raser av sted – trolig med pandemien som en av pådriverne. Av dette kan det komme klager som krever at Kofa besitter god kunnskap om hva saken gjelder. Økt bruk og kjøp av skytjenester er et eksempel. Har Kofa god nok kompetanse på dette området til å komme med regelfortolkninger som avtvinger samme respekt som hittil? Med krav om skriftlig saksbehandling må de lese seg til forståelse i skrift, de kan ikke hente inn en ekspert til å forklare hva dette egentlig er.
Bakgrunnen for etableringen av KOFA var at undersøkelser om hvordan det eksisterende håndhevelsessystemet i Norge fungerte for offentlige anskaffelser, hadde vist behov for en alternativ tvisteløsningsmodell til ordinær domstolsbehandling. For å gi en raskere og rimeligere klagemulighet for leverandørene på et lavere konfliktnivå besluttet derfor Stortinget, at det skulle opprettes en uavhengig klagenemnd for offentlige anskaffelser. Kofa kom til 1. januar 2003.
Ved etableringen av Kofa ble begrepet «lavterskel»-tilbud ofte benyttet. Utvalget som utredet etableringen av en klagenemnd (ledet av professor Lasse Simonsen) pekte bl.a. på et slikt behov, men fremhevet også den betydning Kofa kunne ha når det gjelder å øke den alminnelige kompetansen.
Viktig for heving av kompetansen
Det er liten tvil om Kofas betydning for det jevnt stigende kompetansenivået innenfor offentlige anskaffelser. Karakteren av sakene opp gjennom årene har endret seg fra «mye rart» til stadig mer kompliserte problemstillinger. En innvending som fremdeles svever i luften, er at mange leverandører ikke tør klage av frykt for å bli uglesett og ikke få kontrakter. En sak som verserer i nordre deler av Trøndelag, visstnok med utgangspunkt i Steinkjer kommune, gir næring til innvendingen. Her vil man visst stenge dørene for altfor brysomme leverandører.
Kofa har hatt en overveldende pågang av klager, noe som har satt så vel sekretariat som nemnd på prøve opp gjennom tidene. Ikke bare for å ha en urimelig arbeidsbelastning, men også fordi Kofa – i motsetningen til domstolene – skulle få saken raskt og greit unna. Et prosjekt som har vært i gang en tid, ser ut til å gi resultater. Målet om saksbehandlingstid på tre måneder ser ut til å nås, og moderdepartementet – Nærings- og fiskeridepartementet – må da følge opp og sørge for at Kofa-staben fremover kan sikre resultatet av dette prosjektet.
Overtredelsesgebyret
Om man skal se tilbake på Kofas historie, er det vanskelig å komme unna dette med overtredelsesgebyr. Kofa har hatt mulighet til å ilegge slike gebyr for ulovlige direkteanskaffelser i to perioder – med et domstolsinteregnum i midten. Fra det tidspunkt da Kofa først fikk gebyrmuligheten, steg tallet på klager som gjaldt ulovlige direkteanskaffelser raskt og bratt. Det kunne tyde på at det var ett og annet som måtte tas tak i anskaffelsespraksis, selv om selvsagt ikke alle klagene kunne eller burde føre frem.
Da domstolene overtok, ble det plutselig langt mellom slike klager. Ble oppdragsgiverne plutselig prikkfrie i sin anskaffelsespraksis over natten? Neppe. Domstoler tar tid. Det er nok noe av forklaringen, en annen er at domstolsbehandling er dyrt. Da Kofa igjen fikk gebyr-ansvaret, kom sakene, om enn ikke i det omfang og med en like bratt kurve som i første runde. Tror vi at anskaffelsespraksis er blitt bedre, må vi tro at dette avspeiler at leverandører anser det lettere å få en klage håndtert av Kofa enn av domstolene. Det er vanskeligere da å tro at det er like mange regelbrudd på dette området som det var for noen år siden, men at mange ikke tar sjansen på å fremme en klage.
Utfordring I: Lavterskeltilbud
Men Kofa står overfor noen nye utfordringer. Lederen av nemnda, Sverre Nyhus, stilte i en refleksjon på Kofa-konferansen nylig spørsmålet om klagenemnda egentlig er et «lavterskel»-tilbud. Han sa han hadde registrert at det benyttes bistand på høyt nivå ved klagene, at innleggene i klagene er svært innholdsrike, ja, tidvis vel vidløftige. Bruk av så mye ressurser ved å klage til Kofa kan bidra til å svekke klagenemndas legitimitet, antydet Nyhus.
Saksbehandlingen i Kofa skal foregå skriftlig. Når leverandørene allierer seg med lovkyndige, koster det mye penger, og advokat-/juristbransjen er godt skolert i grundige saksfremstillinger. Og kompetente – og kanskje vel så det, er de også. Ikke rart at leverandørene som mener å ha noe å klage på, skaffer deg best mulig ammunisjon. Det kan stå om mange, mange millioner, og da er noen hundretusener i advokatutgifter ikke å forakte. Egentlig underlig at myndighetene som opprettet Kofa syntes å legge til grunn at det fra klagere skulle komme en litt over gjennomsnittet lang epost med klagen fremstilt i klartekst. Men Nyhus har rett, spres inntrykket av at Kofa egentlig ikke er et lavterskel-tilbud, er legitimiteten ikke lenger som forutsatt og forventet.
Utfordring II: Skytjenester
Kravet om skriftlig saksbehandling i en tid med rask utviklingen av hva og hvordan det offentlige kjøper, særlig på IT-området, kan også være en utfordring. Flere og flere sikter seg eksempelvis inn mot kjøp/bruk av skytjenester. Der møter man strukturer på leverandørsiden som er annerledes enn hva man er vant med, og som hverken regelverk eller forarbeider sier så mye spesifikt om. Å tolke reglene inn i en ny setting er imidlertid ikke utfordringen, det er det de kloke Kofa-hodene er satt der til.
Forutsetningen for å nå frem til rimelig fornuftige tolkninger er at Kofa helt og holdent har nok kompetanse tilgjengelig til å forstå hva den konkrete saken egentlig dreier seg om. Her går utviklingen i tillegg svært fort, kompetanse kan ganske raskt vise seg å være utdatert. Det er viktig at Kofa innrettes slik at kompetansen på dette området sikres så godt at regeltolkningene her blir like kvalifiserte som vi er vant med. Det er et nytt lerret som skal blekes. Og Kofa kan jo ikke godt melde seg ut.
Bli den første til å kommentere på "Kofa, lavterskel og skytjenester"