Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.
I dag: Advokat Erik Martinius Klevmo
En dom fra Høyesterett viser at oppdragsgivers prosjektbeskrivelse, når den senere viser seg å være feil, kan gi grunnlag for et krav om oppjustering av vederlaget. En dom fra Borgarting lagmannsrett gir en nyttig påminnelse om at en tilbyder, for å unngå avvisning, må være nøye med å kontrollere ikke bare egne, men også underleverandørers eventuelle avvik og forbehold. Ellers har det siden vårt forrige nyhetsbrev kommet flere nye rådgivende saker fra KOFA, samt et forslag til avgjørelse fra generaladvokaten i en sak om avvisning som følge av vesentlig mislighold av en tidligere kontrakt.
EU-domstolen
Generaladvokatens forslag til avgjørelse i sak C-267/18
Den 8. mai 2019 avsa generaladvokat Campos Sánchez-Bordona forslag til avgjørelse i sak C-267/18. En rumensk domstol har forelagt spørsmål til EU-domstolen om oppdragsgivers avvisningsrett i en sak hvor en tilbyder tidligere hadde fått en kontrakt hevet fra oppdragsgiver grunnet vesentlig mislighold, og deretter hadde unnlatt å opplyse om dette forholdet i en ny anskaffelsesprosess. Det vesentlige misligholdet i saken gjaldt en tidligere bygg- og anleggskontrakt hvor samme leverandør hadde benyttet en underentreprenør uten å få dette godkjent fra oppdragsgiver, i strid med kontraktens bestemmelser. Oppdragsgiveren hevet kontrakten som følge av dette, og samme leverandør unnlot å opplyse om dette i en ny anskaffelsesprosess.
Generaladvokaten uttaler at det å benytte en underentreprenør i strid med en kontrakt i prinsippet kan utgjøre et vesentlig mislighold som kan berettige avvisning i en senere anskaffelse, men overlater til den nasjonale domstolen å vurdere dette. Hvorvidt det foreligger avvisningsrett i slike tilfeller må ifølge generaladvokaten vurderes i lys av de konkrete omstendigheter og ut fra prinsippet om forholdsmessighet. Samme tilnærming følges også i forhold til den alternative avvisningsretten knyttet til at tilbyderen hadde unnlatt å opplyse om forholdet. Her presiserer generaladvokaten at det å tilbakeholde slike opplysninger også må være grovt for å kunne gi rett til avvisning. Det er altså ikke slik at det å (passivt) tilbakeholde opplysninger i seg selv er tilstrekkelig; unnlatelsen må være grov, tilsvarende som for å (aktivt) gi uriktige/misvisende opplysninger.
Det gjenstår å se om EU-domstolen følger generaladvokatens forslag til avgjørelse i saken.
Høyesterett
En entreprenør engasjert av Statens vegvesen for å bygge en veiparsell, hadde priset sprengningsarbeidene ut fra konkurransegrunnlagets angivelser av areal og volum. Det viste seg i ettertid at sprengningsarealet var vesentlig større enn angitt i konkurransegrunnlaget, noe som kompliserte sprengningsarbeidet og gjorde det dyrere enn forutsatt. Høyesterett kom til at entreprenøren hadde krav på vederlagsjustering. Saken er en påminnelse om at oppdragsgivere må forvente at det stilles strenge krav til konkurransegrunnlagets klarhet. Høyesterett uttaler at vurderingen av hva som faktisk inngår i konkurransegrunnlaget nødvendigvis må bli “relativt formell”, jf. de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet.
Lagmannsretten
Saken gjaldt et krav om erstatning fra Per Bekkevold AS etter Askim kommunes anbudskonkurranse om prosjektering og bygging av barnehage. Kommunen ble frifunnet i tingretten. Hovedspørsmålet var om kommunen uriktig hadde avvist tilbudet fra Per Bekkevold AS. Lagmannsretten kom til at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fordi det inneholdt vesentlige avvik og forbehold. Anken ble dermed forkastet.
Lagmannsretten gjentar tidligere rettspraksis om vurderingstemaet knyttet til når man har å gjøre med et vesentlig avvik eller forbehold som utløser avvisningsplikt. Lagmannsretten viser til at hvorvidt man i det hele tatt har et avvik eller forbehold må vurderes ved å sammenholde tilbudet med kontraktsvilkårene og kravspesifikasjonen objektivt fortolket. I vesentlighetsvurderingen vises det deretter til at sentrale momenter bl.a. vil være hvor stort avviket er sett opp mot den samlede leveransen, viktigheten for oppdragsgiver av det kravet det avvikes fra, og om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom tilbyderne.
Dommen inneholder en nyttig presisering med henhold til presumsjonsprinsippet, som er et prinsipp om at tilbudet forventes å svare til konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten presiserte at presumsjonsprinsippet, tilsvarende som uklarhetsprinsippet, er en subsidiær regel som først får anvendelse der man ut fra relevante tolkningsfaktorer ikke er i stand til å utpeke et bestemt resultat. Med andre ord: Hvis tilbudet sammenholdt med kontrakten og kravspesifikasjonen, objektivt fortolket, først inneholder avvik eller forbehold, så hjelper det lite å støtte seg på et generelt prinsipp om at tilbudet forventes å samsvare med konkurransegrunnlaget.
At det var underentreprenører i anskaffelsen som hadde avvik og forbehold var heller ikke avgjørende. All den tid Per Bekkevold AS hadde vist til underentreprenørenes tilbud på en måte som indikerte at de utgjorde en integrert del av selskapets eget tilbud, var det ikke grunnlag for å bortfortolke avvikene og forbeholdene. Underentreprenørenes forbehold og avvik var klare, omfattende og berørte sentrale punkter i prosjektet, slik at verken en avkrysning for at det ikke var tatt forbehold/avvik, eller det faktum at oppdraget gjaldt en totalentreprise, gav tilstrekkelig klart uttrykk for at forbeholdene og avvikene ikke kunne gjøres gjeldende.
Uten at det var avgjørende for utfallet, er det også interessant å merke seg at lagmannsretten kommenterer ansvarsgrunnlaget i lys av den fortsatt verserende Fosen-Linjen-saken for EFTA-domstolen og Høyesterett. Lagmannsretten viser til at lagmannsretten i Fosen-Linjen-saken fant grunn til å fravike EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, og slutter seg derfor til at det fremdeles er “Nucleus-læren” fra Høyesterett i Rt. 2001 s. 1062 som er gjeldende norsk rett, dvs. et krav til vesentlig feil for å få erstattet positiv kontraktsinteresse.
KOFA-avgjørelser
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av snørydding og brøytetjenester. Anskaffelsen var delt inn i roder og det kunne inngis tilbud på én eller flere roder. Valgte leverandør hadde gitt et samlet tilbud for to av rodene. En anførsel om at innklagede ikke hadde adgang til å avklare prisen på hver av de to rodene med valgte leverandør, førte ikke frem. Videre anførte klager at valgte leverandør ikke kunne tildeles kontrakt for to roder når valgte leverandør kun hadde tilbudt én maskin som oppfylte de krav som konkurransegrunnlaget stilte. Klagenemnda gav klager medhold i denne anførselen. Klager hadde også anførsler knyttet til uklart konkurransegrunnlag og inhabilitet. Disse anførslene førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av møbler til Lade skole i Trondheim. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å omgjøre tildelingsbeslutningen, ettersom innklagede hadde plikt til å godta alternativ dokumentasjon for oppnåelse av miljømerkekrav, førte ikke frem. Dette var fordi Klagenemnda fant at innklagedes opprinnelige tildelingsbeslutning bygget på feil faktisk grunnlag, og klagers dokumentasjon var ikke egnet til å dokumentere oppnåelse av miljømerkekrav.
I saken hadde klager levert erklæringer fra to virksomheter som ikke selv utsteder miljømerker, om at klagers produkter oppnår tilsvarende miljøkrav som stilles for Svanemerket. Klagenemndas syn var at dette ikke var tilstrekkelig som “annen dokumentasjon” for at merkekravene var oppfylt. Det avgjørende synes å ha vært at samsvarserklæringene fremlagt i klagers tilbud ikke gav noen begrunnelse for at miljøkravene ble ansett oppfylt, og heller ikke inneholdt henvisninger til teknisk dokumentasjon fra produsenten eller annen informasjon om hva som lå til grunn for vurderingen. Dokumentasjonen kunne dermed ikke anses å være av en slik art at oppdragsgiver fikk mulighet til selv å vurdere tilbyders oppnåelse av miljøkravet.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om bedriftshelsetjeneste for Haugaland Brann og Redning IKS. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 9-5 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om lærlingordning. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at “det er krav om at tilbyder har lærlingeordning”. Innklagede anførte at de med dette kravet ikke hadde ment å stille krav om at lærlingordningen var offentlig godkjent på tilbudstidspunktet, dvs. slik at det var tilstrekkelig at leverandøren kunne oppfylle kravet som et kontraktskrav. Dette ble ikke akseptert av Klagenemnda, som viste til at det må foretas en objektiv fortolkning, og at kravet var stilt som et kvalifikasjonskrav, og ikke et kontraktskrav. Innklagede ble heller ikke hørt med anførselen om at det ikke var særlig behov for lærlinger i HMS-bransjen for denne anskaffelsen. Det var opp til innklagede å velge hvilke kvalifikasjonskrav som skulle stilles, og når innklagede først hadde stilt et slik krav, så måtte kravet gjelde fullt ut, selv om det senere ble påstått fra innklagedes at det ikke var noe stort behov for dette (da skulle kravet ikke vært stilt).
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i forbindelse med anskaffelse av IT-utstyr. Klager anførte at innklagede hadde endret kravspesifikasjonene ved å anse avvik fra et krav i kravspesifikasjonen som vesentlig i 3. runde, når tilsvarende avvik ikke var vesentlig i 2. runde. Subsidiært anførte klager at beslutningen om ikke å benytte skjønn ved avvik fra minstekrav i runde 3, var et vesentlig avvik fra beslutningen om å benytte skjønn runde 2. Sekretariatet avviste saken fordi anførslene klart ikke kunne føre frem. Sekretariatet la vekt på at det var vanskelig å se at den påståtte endringen kunne påvirke andre leverandørers mulighet eller ønske om å delta i konkurransen, samt at klagers interesser var ivaretatt ved at klager kunne bestride avvisningen. At innklagede i den første konkurransen, som senere ble avlyst, hadde opplyst i spørsmålsrunden at adapterkabel i stedet for display-port ville bli akseptert, betød ikke at innklagede skulle ha akseptert dette i den andre konkurransen, som også stilte krav om display-port.
Avvisningen ble påklaget til nemndas leder, som opprettholdt avvisningsvedtaket.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale med én leverandør for anskaffelse av digitalt pasientvarslingsanlegg, digitale trygghetsalarmer og sensorteknologi til hjemmeboende. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av manglende oppfyllelse av det absolutte kravet til at tilbudt lokal HUB måtte ta høyde for utfasing av 3G- og 2G-teknologi. Klagers øvrige anførsler ble ikke tatt stilling til.
I konkurransegrunnlaget var det etterspurt to ulike løsninger. Valgte leverandørs løsningsforslag 1 oppfylte alle minimumskrav, mens løsningsforslag 2 ikke oppfylte alle minimumskrav. Innklagede viste til at det var opplyst til klager at man kunne godta tilbud med samme produkt for begge løsningsforslag, og mente at dette i praksis må bety at det var tilstrekkelig at bare ett av løsningsforslagene oppfylte minimumskravene. Dette ble ikke godtatt av Klagenemnda, som bl.a. viste til at konkurransegrunnlaget la opp til at begge tilbudte løsningsforslag ville evalueres, og at valgte leverandørs tilbud også ble evaluert basert på at begge løsningsalternativene er tilbudt. Saken viser at krav angitt som absolutte minimumskrav fortolkes strengt.
Saken gjaldt en påstand om ulovlig direkte anskaffelse av konsulenttjenester. Klagenemnda kom til at avropsavtalene kunne hjemles i den kunngjorte rammeavtalen. Klagers anførsel førte derfor ikke frem.
Klager anførte at oppgavene som daglig leder med personalansvar ikke kunne hjemles i rammeavtalen, slik at et avrop for slike oppgaver innebar en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda fant at endringen av den opprinnelige avropsavtalen innebar at konsulentens oppdrag ble utvidet til å omfatte personalansvar, og at konsulentens stillingsbrøk ble økt fra 80 til 100 prosent i en periode på seks måneder. I tillegg ville det gis et påslag på 20 prosent på konsulentens timepris. Dette ble ansett som en lovlig endring av avropsavtalen.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for opparbeidelse av en bypark i Grimstad sentrum. Klagers anførsel om at innklagedes innleide konsulent var inhabil førte ikke frem. Klagers anførsler om at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet og likebehandling førte heller ikke frem. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt anskaffelsesloven § 4 ved at referanseinnhentingen ikke var etterprøvbar.
Bli den første til å kommentere på ""