Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokat Olav Endresen Haukeli

I løpet av juni er det særlig en KOFA-avgjørelse om habilitet som har blitt viet mye oppmerksomhet. Ellers har EU-domstolen avsagt to avgjørelser, og Oslo tingrett har tilkjent en leverandør 4 millioner kroner i erstatning.

EU-domstolen:

C-264/18

EU-domstolens dom gjaldt gyldigheten av anskaffelsesregelverkets unntak for voldgift- og meglingstjenester og enkelte juridiske tjenester. De aktuelle bestemmelsene er artikkel 10 c) og d) i anskaffelsesdirektivet, som tilsvarer anskaffelsesforskriften § 2-4 c) og d). Spørsmålet ble stilt til EU-domstolen i forbindelse med en pågående sak i Belgia hvor det ble påstått at unntakene blant annet var i strid med likebehandlingsprinsippet og nærhetsprinsippet i EU-retten. Domstolen mente det ikke var noen tvil om at disse unntaksbestemmelsene var gyldige, og viste til de særlige hensynene som gjør seg gjeldende ved innkjøp av disse typene av tjenester. Dommen er omtalt her.

C-41/18

I forbindelse med en anskaffelse i Napoli i Italia som gjaldt skolemat, hadde en av tilbyderne tidligere misligholdt en tilsvarende kontrakt med samme oppdragsgiver. Misligholdet bestod i matforgiftning, men det pågikk en rettslig tvist vedrørende den tidligere kontrakten. I mellomtiden deltok den samme tilbyderen i den nye anskaffelsen. En av de andre tilbyderne gikk til sak fordi oppdragsgiver skulle ha vurdert avvisning av den tidligere leverandøren. Til spørsmålet som ble forelagt i saken, uttalte EU-domstolen at oppdragsgiveren måtte ha mulighet til å avvise en tilbyder selv om partene var i en pågående rettslig tvist. En snevrere avvisningsregel ville være i strid med anskaffelsesdirektivet. Dommen er også omtalt her.

Norske domstoler:

• 18-161135TVI-OTIR/04

Oslo tingrett tilkjente 11. juni Trygge Barnehager AS nærmere 4 millioner kroner i erstatning. Oslo kommune hadde utlyst en konkurranse på en totalentreprise for prosjektering og bygging av Hasselhaugen barnehage, og Trygge Barnehagen vant frem med at Oslo Entreprenører skulle vært avvist. Etter Oslo kommune hadde besluttet at kontrakten skulle tildeles Oslo Entreprenør, tillot kommunen at Oslo Entreprenør rettet opp det som tingretten mente var et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dette innebar en avvisningsplikt, fordi det etter tingrettens syn ikke var adgang til å rette vesentlige avvik etter at tildelingsbeslutningen var fattet. Tingretten fant at dette utgjorde en vesentlig feil som ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Kravet til årsakssammenheng var oppfylt siden Trygge Barnehager hadde havnet på andreplass i konkurransen. Saken er også omtalt her. Dommen synes ikke å være publisert, og siden dommen ble avsagt i juni, løper ikke ankefristen ut før i slutten av august.

KOFA:

• 2018/99

Saken gjaldt Risør kommunes anskaffelse av belysning til sti/løype, en bygge- og anleggsanskaffelse etter anskaffelsesforskriften del I. Klager mente å ha blitt urettmessig avvist for å ha tilbudt tremaster på en strekning hvor det var krav om “parkmessig” utførelse. KOFA mente konkurransegrunnlaget med fordel kunne vært klarere, men mente at konkurransegrunnlagets ordlyd lest i sammenheng med Veilysnormalen tilsa at tremaster ikke oppfylte et krav om parkmessig utførelse. Klagen førte derfor ikke frem.

• 2018/48

Trøgstad kommunes anskaffelse av brannslukkingssystem ble klaget inn for brudd på de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven. Også dette var en bygge- og anleggsanskaffelse, men etter forskriften del II. Klagerens første anførsel om at tildelingsbeslutningen var endret, førte ikke frem. På bakgrunn av en konkret tolkninger av formuleringer i et brev mente KOFA det ikke var fattet noen tidligere tildelingsbeslutning. Argumenter om brudd på likebehandlingsprinsippet førte heller ikke frem etter konkrete vurderinger av hvordan forhandlingene forløp.

KOFA uttalte at forskriftens krav om skriftlighet for tilbud ikke innebar at det måtte inngis fullstendige skriftlige, reviderte tilbud, så lenge kravet til etterprøvbarhet var oppfylt.

Oppdragsgiver hadde imidlertid brutt kravet til etterprøvbarhet ved å unnlate å føre referat fra et forhandlingsmøte, og klagen førte derfor frem på dette punktet. Saken er også omtalt her.

• 2018/398 (avvist av sekretariatet)

En klage mot Steinkjer kommune ble avvist av KOFA-sekretariatet fordi den klart ikke kunne føre frem. Anskaffelsen gjaldt rammeavtale for arbeidsklær. Klageren mente kommunen skulle ha avvist vinnende leverandør pga. manglende forpliktelseserklæringer, at tilbudet var signert av ansatte uten signaturrett, og at tilbudet var påført feil dato. Klagen ble avvist. Ifølge konkurransegrunnlaget var det ikke krav om forpliktelseserklæringer fra de aktuelle produsentene. Videre hadde styreleder og daglig leder i ettertid bekreftet at de ansatte hadde fullmakt. Endelig kunne ikke skrivefeilen vedrørende datoen lede til avvisning.

• 2018/76

KOFAs avgjørelse om inhabilitet i Sør-Varanger kommune har fått mye omtale i mediene. Avgjørelsen gjaldt en bygge- og anleggsanskaffelse etter anskaffelsesforskriften del III, og som følge av konklusjonen om inhabilitet ble ikke øvrige anførsler behandlet av KOFA.

Klageren mente at den innleide prosjektlederen som ledet bedømmelseskomiteen, var inhabil som følge av et personlig forhold til daglig leder og hovedaksjonær hos valgte leverandør. Sistnevnte hadde vært forlover for prosjektlederen, i tillegg til at de hadde jobbet sammen noen år, og at prosjektlederen hadde deltatt i konfirmasjonen til datteren til daglig leder hos valgte leverandør. Det hadde dessuten vært betydelig kontakt av profesjonell art siden 2011 mellom dem. KOFA tok utgangspunktet i bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 og la til grunn samme vurderingstema som for vurderingen av dommeres habilitet etter domstolloven. Etter Høyesteretts praksis skal det mindre til for å konkludere med inhabilitet i konkurransesituasjoner, og KOFA mente at habilitetsvurderingen må være strengere når oppdragsgiver råder over et vidt skjønn, og særlig når tilbudenes kvalitative og kvantitative sider er kjent på samme tidspunkt for dem som evaluerer.

At vedkommende person hos valgte leverandør både var daglig leder og hovedaksjonær, gjorde det klart at kontrakten kunne innebære en “særlig fordel” for ham. KOFA mente den senere profesjonelle kontakten mellom personene måtte ses i lys av det nære personlige forholdet de tidligere hadde hatt. Denne profesjonelle kontakten hadde dessuten vært omfattende og hadde vedrørt gjennomføringen av konkurranser. KOFA synes også å ha lagt vekt på at forloverrelasjonen først ble kjent gjennom et oppslag i Dagens Næringslov, og at den ikke var opplyst tidligere til tross for en uttrykkelig forespørsel fra kommunen. Konklusjonen ble dermed etter en samlet vurdering at prosjektleder var inhabil.

• 2018/151

Asker kommune gjennomførte en konkurranse for å inngå en rammeavtale om luftbehandlingstjenester og materiell. Klagerens anførsel om avvisning som følge av at krav om bruk av lærlinger ikke var oppfylt, førte ikke frem fordi det ifølge konkurransegrunnlaget først skulle dokumenteres ved oppstart av arbeidet.

Klagen omfattet også tildelingsevalueringen. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at det eneste tildelingskriteriet – pris – ville bli evaluert på bakgrunn av gjennomsnittet av timepriser for tre ulike tidsrom og innenfor ni ulike stillingskategorier. Derimot fremgikk det av tildelingsbeslutningen at lærlingenes timepriser ved evalueringen var vektet med 5 % og de øvrige stillingskategoriene med 95 %. Selv om det fremgikk av kontrakten at leverandøren kun ville være forpliktet til å bruke lærlinger til minst 5 % av arbeidet, måtte likevel konkurransegrunnlaget forstås slik at samtlige priser skulle tillegges like stor vekt. Det var ikke avgjørende at den metoden som faktisk ble anvendt, kunne gi et mer korrekt bilde av de faktiske prisene. KOFA konkluderte dermed med brudd på kravet til forutberegnelighet.

• 2019/140

Drangedal kommune ble innklaget til KOFA for en rekke feil i forbindelse med anskaffelse av klinisk veterinærvakt. Klagenemnda fant det tilstrekkelig å konstatere at tilbudsfristen var kortere enn minstefristen var anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del III. Siden dette blant annet hadde medført at klager ikke hadde rukket å få svar på spørsmål som var stilt til kommunen, var det klart at feilen hadde fått innvirkning på konkurransen. Den skulle derfor vært avlyst, noe kommunen også fikk mulighet til ettersom kontrakten ikke var signert på tidspunktet hvor KOFA kom med sin avgjørelse. KOFA slo for ordens skyld også fast at kommunen hadde brutt regelverket ved å ikke å vekte tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, noe kommunen selv også hadde erkjent.

• 2018/124

Skånland kommunes konkurranse for tømming av slamavskillere fulgte anskaffelsesforskriften del II, og ble klaget inn for KOFA av flere grunner. Etter klagerens syn skulle for det første valgte leverandør vært avvist. Etter en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget og valgte leverandørs tilbud mente imidlertid ikke KOFA at det forelå et vesentlig avvik. Derimot utgjorde det et brudd på de grunnleggende prinsippene når kommunen ikke hadde sikret at tilbudene var sammenlignbare. Konkurransegrunnlaget åpnet for at tilbyderne kunne oppgi prisene på “svært forskjellige måter”, og kommunen burde da ha kontaktet tilbyderne for å gjøre avklaringer. Denne manglende avklaringen utgjorde et brudd på likebehandlings- og etterprøvbarhetsprinsippet. Det var dessuten et brudd på anskaffelsesforskriften at kommunen ikke hadde angitt i konkurransegrunnlaget hvilke kontraktsvilkår som skulle gjelde.

• 2018/125

En klage over Skedsmo kommunes anskaffelse i forbindelse med bygging av en avløpspumpestasjon førte ikke frem. Anskaffelsen fulgte anskaffelsesforskriften del II. KOFA tok først stilling til flere konkrete anførsler om manglende forutberegnelighet ved tildelingsevalueringen. Verken disse, en anførsel om et ulovlig underkriterium eller om avvisning førte frem etter helt konkrete vurderinger. Når det gjelder den siste anførselen om mangelfull begrunnelse, mente KOFA at begrunnelsen var tilstrekkelig siden det ikke kreves at den inneholder “absolutt alle vurderinger som foretas”. Klagen førte derfor ikke frem.