Anbud365: Nytt og nyttig - nov2019

Skriv ut artikkelen

I dag: Partnerne Trine Lise Fromreide og Anders Thue

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.

Avgjørelser fra KOFA:

Anskaffelsen gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av skoleskyss. Klagers anførsel var at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å ha avvist vinnende leverandør. Klageren viste til at flere av de løyvene og kjøretøyene som den vinnende leverandøren hadde tilbudt, tilhørte andre. Dermed hadde innklagede, ifølge klager, brutt forskriften § 23-5 ved etterfølgende innhenting av utfylt ESPD-skjema og forpliktelseserklæring fra underleverandøren som valgte leverandør støttet seg på. Klagen førte ikke frem.

I avsnitt 34 uttaler klagenemnda:

Etter klagenemndas syn fremgår det, etter en objektiv tolkning av tilbudet, klart at valgte leverandør ville bruke løyver og kjøretøy som tilhørte Taxi Ølensvåg Bjarte Berge, for å oppfylle kontrakten. Videre fremgikk det – etter nemndas syn – tilstrekkelig klart at sistnevnte faktisk hadde stilt de opplistede løyver og kjøretøy til valgte leverandørs disposisjon for de aktuelle oppdragene.  Innhentingen av forpliktelseserklæring og utfylt ESPD-skjema fra denne leverandøren utgjør i et slikt tilfelle derfor ingen forbedring av tilbudet, jf. § 23-5 andre ledd.

Anskaffelsen gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om ombygging av et helse- og sosialsenter. Det ble anført av klageren at innklagede hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen, og klager mente at klager skulle ha vært tildelt kontrakten. Klager gikk imidlertid konkurs før klagen ble tatt til behandling. Da klagers konkursbo anmodet klagenemnda om å få tre inn i saken kom nemnda frem til at konkursboet hadde saklig klageinteresse.

Anskaffelsen gjaldt en konkurranse for innsamling og transport av slam. Det ble anført fra klagerens side at innklagede hadde brutt regelverket ved å avlyse konkurransen. Klagenemnda kom til at det forelå saklig grunn for å avlyse konkurransen. Saken er interessant fordi den viser hvordan KOFA vurderer avlysningsspørsmål i etterkant av Høyesteretts dom i Fosen-Linjen (HR-2019-1801-A). KOFAs avgjørelse innebærer en justering av tidligere KOFA-praksis.

Anskaffelsen gjaldt en anbudskonkurranse for anskaffelse av tunneloppgradering (elektroinstallasjoner) av E16 Gudvanga- og Flenjatunnelen. Det ble anført fra klager at den oppdragsgiveren hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen, og ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Anførslene førte ikke frem. I avgjørelsen viser nemnda til Høyesteretts dom i Sveen-saken i spørsmålet om fortolkningen av konkurransegrunnlaget. 

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for elektroarbeid og materiell. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise valgte leverandørs tilbud på bakgrunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Klagenemnda kom til at innklagede hadde holdt seg innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet ved beslutningen om å anse valgte leverandør som kvalifisert. Klagenemnda kunne ikke se at valgte leverandørs tilbud på tildelingskriteriene inneholder vesentlige avvik. Som utgangspunkt vil også en mangelfull eller svak besvarelse av et tildelingskriterium, være et forhold som gir grunnlag for dårlig uttelling på kriteriet, men ikke avvisning. Klagers anførsler førte ikke frem.

Innklagede gjennomførte to uavhengige konkurranser, henholdsvis en plan- og designkonkurranse for et skoleprosjekt og en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av ingeniør- og arkitekttjenester. Klagenemnda fant at klager, som ikke hadde deltatt i konkurransen, og heller ikke var en potensiell leverandør, hadde saklig klageinteresse etter klagenemndsforskriften § 6. Klager anførte at kravet om at man skulle bruke en spesifikk programvare, som gjaldt for begge konkurransene, var ulovlig, jf. forskriften § 15-1 fjerde ledd. Klagenemnda finner at innklagede sannsynliggjort at kravet om å bruke Revit var «nødvendig ut fra anskaffelsens formål», jf. forskriften § 15-1 fjerde ledd bokstav a og at kravet dermed ikke var ulovlig.  Klager anførte også at vektleggingen av kompetanse på eller erfaring med den spesifikke programvaren i tildelingsevalueringene var ulovlig. Det er ikke tvilsomt at kompetanse på, og erfaring med, Revit har «tilknytning til leveransen», forskriften § 18-1 fjerde ledd, jf. for så vidt også drøftelsen av unntaket i § 15-1 fjerde ledd ovenfor. Det er ikke grunnlag for å konstatere at kriteriet på andre måter er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, for eksempel ved at det er tillagt uforholdsmessig stor vekt. Klagers anførsel om at kriteriet er i strid med regelverket, kan derfor ikke føre frem.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse i forbindelse med inngåelse av en rammeavtale for levering av VA-materiell på vegne av seg selv og Ski kommune. Klager anførte at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen under tildelingskriteriet «Service». Klagenemnda kunne ikke se at det forelå rettslige mangler ved innklagedes evaluering under dette punktet, og viste til at de ikke overprøver innklagedes konkrete poenggivning. Klagers anførsel førte ikke frem.

Innklagede gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av biler. Klagers anførsler om at tildelingskriteriene «Produktutvalg» og «Sikkerhet» var ulovlige, førte ikke frem. Klager anførte at kriteriet «sikkerhet» var i strid med kravene til konkurranse og likebehandling i lovens § 4 fordi noen av de etterspurte funksjonene under kriteriet var angitt med egennavn, som ifølge klager, særlig knytter seg til Volkswagen sine bilmodeller. Valgte leverandør var opplyst å være eneforhandler av Volkswagen sine biler i Norge. Klagenemnda viste til at selv om oppdragsgiver bør unngå bruk av egennavn i relasjon til tildelingskriterier, var det ingenting som tydet på at bruken av egennavn hadde ført til en favorisering av valgte leverandør. Etter klagenemndas syn måtte det for en rimelig opplyst og alminnelig aktsom tilbyder fremstått som klart at de begrepene innklagede benyttet, viste til funksjoner og ikke merkenavn. Klagers anførsel førte ikke frem. Heller ikke klagers anførsel om at kriteriet «produktutvalg» var ulovlig, førte frem. Klager fikk heller ikke medhold i at innklagede hadde anvendt en ulovlig modell ved evalueringen av tildelingskriteriet «Økonomi». Klagers anførsler om at tildelingsevalueringen var ulovlig, førte heller ikke frem.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om næringsmidler til kantiner på Ås. Klager hadde anført at konkurransegrunnlaget var uklart utformet ved bruk av underkriteriet «produktgrupperabatt» under priskriteriet. Klagenemnda viste til det klarhetskrav som gjelder ved utformingen av tildelingskriteriene, og at tildelingskriteriene må utformes på en slik måte at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere å forstå de på samme måte. Klagenemnda kom til at det var uklart hvilken funksjon produktgrupperabatten var ment å ha ved evalueringen av tilbudene, og at dette kunne ha påvirket innholdet i tilbudene. Det forelå dermed plikt til å avlyse konkurransen.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for levering av vaskemidler. Klager anførte at valgte leverandør ikke hadde levert en besvarelse i samsvar med kravspesifikasjonsskjema, og at innklagede ikke hadde evaluert tilbudene i samsvar med anskaffelseslovens grunnleggende prinsipper. Klagenemnda viste til at forskriften § 24-8(1) bokstav b) som fastslår at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene. Klagers anførsel var begrunnet i at leverandørs tilbud avvek fra kravspesifikasjonen ved at tilbudet besvarte den tidligere versjonen av kravspesifikasjonen. Klagenemnda kom til at valgte leverandør hadde levert en besvarelse som også var dekkende for det reviderte kravspesifikasjonsskjema. Klagers anførsel om at innklagede ikke hadde evaluert tilbudene i samsvar med anskaffelseslovens grunnleggende prinsipper førte heller ikke frem.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for støytiltak langs fylkesveg 169 Fjellsrud – Stensrud. Klagenemnda kom til at innklagede hadde handlet i strid med forskriften ved ikke å avvise valgte leverandør, på bakgrunn av at valgte leverandør ikke oppfylte kravet om at anleggsleder skulle ha gjennomgått kurs for støyisolering av boliger.

Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om en totalentreprise for tilrettelegging av miniatyrskytebane, lager og ombygging av fellesareal ved Fjalerhallen. Klager fikk medhold i sin anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig kvalifikasjonskrav. Klager anførte at innklagede hadde brutt forskriften ved å benytte kvalifikasjonskravet «Godkjenning i forhold til myndighetenes krav i.h.t. plan- og bygningsloven. For dette tiltaket: Tiltaksklasse 2». Klagenemnda viste til at det i en rekke saker er lagt til grunn at det ikke er adgang til å stille et ubetinget krav om sentral godkjenning som kvalifikasjonskrav. Klagenemnda fant også at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4, ved å gi motstridende opplysninger om konkurranseform i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget.

Innklagede gjennomførte en konkurranse for inngåelse av kontrakt om forprosjekt for Såner brannstasjon. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud som følge av manglende oppfølging av kvalifikasjonskravet om «erfaring fra oppdrag av samme art, (brannstasjon eller annen beredskapsinstitusjon), kompleksitet og omfang«. Klager mente at kvalifikasjonskravet ikke oppstilte et absolutt krav om at samtlige referanser skulle gjelde brannstasjon eller beredskapsinstitusjon. Klagenemnda var ikke enig i dette, og viste til at kvalifikasjonskravet oppstilte et krav om erfaring som gjaldt brannstasjon eller beredskapsinstitusjon og at innklagede derfor ikke hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen som følge av manglende oppfølging av kvalifikasjonskravet.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale for leie av buss til Forsvarsektoren. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket fordi omgjøringen av de opprinnelige tildelingsbeslutningene var i strid med anskaffelsesforskriften § 25-1 (4). Klager mente at innklagede ikke hadde godtgjort at de opprinnelige tildelingene var ulovlige. Klagenemnda viste til forskriften § 25-1(4) og at oppdragsgiver kan omgjøre beslutning om valg av leverandør frem til kontrakt er inngått, dersom valg av leverandør viser deg å være i strid med forskriften. Klagenemnda kom til at evalueringsmetoden som lå til grunn for den opprinnelige tildelingen hadde klare svakheter, slik at den opprinnelige tildelingsbeslutningen var i strid med forskriften § 25-1(4). Klagers anførsel førte derfor ikke frem.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise for etablering av et offentlig parkeringsanlegg i kvartal 99 i Bodø sentrum. Klager anførte at innklagede brøt regelverket ved å gi klagers tilbud et urettmessig pristillegg under tildelingskriteriet pris. Klagenemnda kom til at klagers valg av spuntløsning utgjorde et avvik fra det som var beskrevet i konkurransegrunnlaget. Klager hadde videre anført at avviket skulle vært hensyntatt ved poengtrekk under kvalitet og ikke ved å gi pristillegg. Klagenemnda var ikke enig i dette, og viste til at hvorvidt det ble gjort trekk på et kvalitativt kriterium eller ved å gi pristillegg i utgangspunktet var underlagt oppdragsgivers skjønn. Innklagede hadde også håndtert avviket i tråd med informasjon i konkurransegrunnlaget. Klager fikk heller ikke medhold i at valgte leverandørs tilbud inneholdt vesentlige avvik mot grunnleggende risikobestemmelser i kontrakten. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved at valgte leverandørs forbehold om risikoen for forurensede masser ikke ble håndtert som et avvik. Avviket var ikke vesentlig, da prising av avviket ikke kunne påvirke utfallet av konkurransen.

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for levering av møbler, lekeapparater og diverse løst inventar til Karihola barnehage. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt de grunnleggende prinsippene i loven § 4, ved ikke å foreta en avklaring med klager. I avvisningen har innklagede lagt til grunn påstander fra en annen tilbyder i konkurransen om innholdet i klagers tilbud. Slik saken lå an, var det naturlig å be klager om å avklare eller tilbakevise disse påstandene. Dette gjaldt konkrete opplysninger og påstander, som enkelt kunne avklares ved at klager fikk uttale seg.

Nytt fra departementene:

Departementet har nylig publisert en Veileder om ivaretakelse av sikkerhet i offentlige anskaffelser. Veilederen er ment å vise sammenhenger mellom sikkerhetsloven og anskaffelsesregelverket og skal peke på hvordan det offentlige kan ta hensyn til sikkerhet i sine innkjøp.

I følge departementet har veilederen som mål å synliggjøre handlingsrommet i anskaffelsesregelverket, og gjennom dette hvordan offentlige oppdragsgivere kan ivareta norske sikkerhetsinteresser når de gjør innkjøp. Veilederen har i tillegg en omtale av hvordan offentlige oppdragsgivere kan ivareta sikkerhet i anskaffelser som ikke faller inn under sikkerhetsloven, men hvor sikkerhet likevel er et sentralt element. Endelig gir veilederen informasjon om risikovurderinger i forkant av anskaffelsen, og hvordan oppdragsgiverne kan gå frem for å gjennomføre slik risikovurderinger.

Utenlandsk praksis:

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-om-ivaretakelse-av-sikkerhet-i-offentlige-anskaffelser/id2678434/

Høyesterett avsa dom 27. november 2019 i en sak som gjaldt en konsortiumavtale inngått mellom konkurrerende virksomheter med henblikk på å avgi tilbud i en anbudskonkurranse. Konklusjonen var at avtalen var i strid med forbudet mot konkurransebegrensede samarbeid, som er den samme materielle regelen vi finner i konkurranseloven § 10 og i EØS-avtalen artikkel 53.

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*