Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
I dag: Advokatfullmektig Therese Sætre Løfsgaard
Januar har vært en relativt rolig periode i anskaffelsesretten. Det har kommet én ny dom fra EU-domstolen, og fem avgjørelser fra KOFA. Årets første overtredelsesgebyr ble imidlertid ilagt av KOFA den 27. januar 2020. Saken gjaldt Møre og Romsdal politidistrikts kjøp av tolketjenester. Gebyret ble satt til hele 13 % av anskaffelsens verdi.
EU-domstolen
I sak C-395/18 var spørsmålet om anskaffelsesdirektivet var til hinder for en nasjonal lovgivning som innebar at oppdragsgiver automatisk pliktet å avvise en leverandør når avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 bokstav a) er tilstede for en angitt underleverandør. EU-domstolens konklusjon var at artikkel 57 nr. 4 bokstav a ikke var til hinder for en nasjonal lovgivning som ga oppdragsgivere en rett, eller plikt, til å avvise en leverandør når avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 bokstav a) er til stede for en angitt underleverandør. Anskaffelsesdirektivet var imidlertid til hinder for en automatisk avvisningsplikt.
KOFA-avgjørelser
Saken gjaldt påstand om ulovlig direkte anskaffelse i forbindelse med Møre og Romsdal politidistrikts kjøp av tolketjenester. Klager anførte at Møre og Romsdal politidistrikt hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å kjøpe tolketjenester fra flere forskjellige leverandører uten kunngjøring. Innklagede anførte at kjøpene av tolketjenestene ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.
Hvorvidt det forelå en ulovlig direkte anskaffelse
Utgangspunktet for nemndas vurdering var anskaffelsesforskriften § 5-4. Det følger av anskaffelsesforskriften § 5-4 (9) at verdien av “liknende” vare- og tjenestekontrakter som oppdragsgiveren “regelmessig”, skal beregnes på grunnlag av enten den samlede faktiske verdien i løpet av regnskapsåret eller de foregående 12 månedene, eller den samlede anslåtte verdien av de kontraktene som vil bli inngått i løpet av regnskapsåret eller en 12 måneders periode regnet fra den første kontrakten.
Klagenemnda mente det var klart at kontraktene om kjøp av tolketjenester hadde vært inngått “regelmessig“. Basert på dokumentasjonen som var fremlagt, så behovet for tolketjenester ut til å ha vært stabilt de siste årene. Innklagede hadde jevnlig og over tid foretatt et stort antall kjøp. Forskjeller mellom tolkeoppdragene hadde ikke betydning for vurderingen av om kontraktene var inngått “regelmessig”.
Det avgjørende spørsmålet var derfor om kjøpet av tolketjenestene utgjorde “liknende” kontrakter. Innklagede anførte at det ikke var tilfellet fordi tolkeoppdragene skilte seg betraktelig fra hverandre. Behovet for tolketjenester oppstod i svært ulike situasjoner, og det ble benyttet forskjellige tolkemetoder; herunder fremmøtetolk, skjermtolk og telefontolk. Klagenemnda fremhevet imidlertid at tidligere nemndspraksis hadde lagt til grunn at hvis det er slik at tjenestene som kjøpes er tilgjengelig fra det samme leverandørmarkedet, så tilsier dette at tjenestene er “liknende” tjenester. Nemnda pekte også på at dette var lagt til grunn av Arrowsmith, i “The Law of Public and Utilities Procurement”, 2014, på side 468, hvor det fremgår at “Given the purpose of the rules of avoiding splitting of requirements that might naturally under commercial conditions be advertised as a single requirement, probably goods or services are of the same “type” where they are typically available from the same provider”.
I den konkrete vurderingen la nemnda avgjørende vekt på at den klart største andelen av innklagedes kjøp var gjort fra den samme leverandøren. Det at én leverandør kunne møte innklagedes ulike behov for tolketjenester, indikerte at forskjellene mellom tolkeoppdragene ikke var større enn at de ulike behovene kunne møtes av andre leverandører. Selv om det var forskjeller mellom tolkeoppdragene, mente klagenemnda etter dette at forskjellene ikke endret tolkeoppdragenes karakter av å være “liknende” kontrakter i henhold til forskriften § 5-4 (9).
Gebyrets størrelse
Ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, pekte nemnda innledningsvis på at nemndspraksis viser at overtredelsesgebyret for ulovlige direkte anskaffelser normalt settes til 10 prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det ikke finnes særlige formildende eller skjerpende omstendigheter. Nemda understreket så at det ikke var tvilsomt at kjøpene av tolketjenestene skulle vært kunngjort. Det var derfor skjerpende at kjøpene var foretatt uten kunngjøring i en årrekke. Det var ikke formildende at politiet arbeidet med å få på plass en fungerende tolkeordning, og planla å kunngjøre en sentral anskaffelse av tolketjenester. Arbeidet med en slik anskaffelse var ikke til hinder for at innklagede kunne overholdt kunngjøringsplikten for de anskaffelsene som ble foretatt i påvente av denne.
Det samlede kjøp av tolketjenester var opplyst å utgjøre kr 6 515 814 kroner. Etter en samlet vurdering kom nemnda til at gebyret passende kunne settes til 13 prosent av anskaffelsens verdi. Dette utgjorde ca. 847 000 kroner.
Innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av et solcelleanlegg.
Konkurransegrunnlaget fastslo at solcellepanelene skulle ha en total nominell effekt på “minimum” 200 kWp. Kravet ble beskrevet som et av flere “absolutte minstekrav”. Nemnda understreket at ordet “minstekrav” normalt må forstås som et ufravikelig krav. Dette måtte i enda større grad gjelde for minstekrav som omtales som “absolutte”. For potensielle leverandører var det naturlig å lese dette slik at tilbud som inneholder avvik fra disse kravene, vil bli avvist uten noen nærmere vurdering av avvikets størrelse eller betydning. Betegnelsene “minstekrav” og “absolutte krav” burde derfor etter nemndas oppfatning forbeholdes krav som oppdragsgiver faktisk har ment at skal være ufravikelige.
Det var på det rene at valgte leverandør ikke oppfylte kravet om at solcellepanelene skulle ha en total nominell effekt på “minimum” 200 kWp. Innklagede forklarte at dette skyldes at valgte leverandør hadde misforstått kravspesifikasjonen. Også klagers tilbud bygget imidlertid på en annen forståelse av kravspesifikasjonen enn det som var tilsiktet fra innklagede. Slik klagenemnda så det, var valgte leverandørs forståelse den mest naturlige forståelsen av de aktuelle formuleringene i kravspesifikasjonen.
Det manglende samsvaret mellom det innklagede mente å formidle og det leverandørene hadde forstått, hadde hatt betydning for utformingen av tilbudene. Etter klagenemndas syn var det ikke mulig å rette opp i dette innenfor de rammene som trekkes opp av likebehandlingsprinsippet. Innklagede pliktet derfor å avlyse konkurransen.
Innklagede hadde gjennomført en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rekrutteringstjenester for stillinger med jernbanefaglig og teknologisk karakter. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi klager trekk under tildelingskriteriet “Gjennomføringsevne“. Klager viste til at deres garantiordning dekket det som var etterspurt. Sekretariatet kom til at klagen klart ikke kunne føre frem, og saken ble avvist jf. klagenemndsforskriften § 9. Avvisningen ble klaget inn for klagenemndas leder, som opprettholdt avvisningen.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om bedriftshelsetjenester. Klager fikk ikke medhold i at innklagede hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å gi mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt, førte imidlertid frem. Begrunnelsen inneholdt ingen konkret vurdering som gjorde klager i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold som gjorde at oppdragsgiver vurderte valgte leverandørs tilbud som best på kvalitetskriteriet. Innklagede hadde derfor brutt anskaffelsesforskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse
Innklagede hadde publisert en forespørsel om pristilbud for leie av diverse maskiner, utstyr og tjenester. Anskaffelsen ble gjennomført etter anskaffelsesforskriften del I. Klager fikk ikke medhold i at innklagede hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å gå i dialog med valgte leverandør, førte ikke frem. Klager fikk heller ikke medhold i at innklagede hadde brutt dokumentasjonsplikten i forskriften § 7-1. Innklagede hadde imidlertid brutt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved å vektlegge momenter som det ikke var opplyst om på forhånd ved tildelingen av kontrakt.
Ut fra ordlyden i annonsen hadde innklagede ikke fraskrevet seg muligheten til å se hen til andre forhold enn pris ved valg av tilbud. Når innklagede utelukkende hadde bedt om timepriser, var det imidlertid bare dette leverandørene hadde oppfordring til å levere tilbud på. En normalt påpasselig tilbyder hadde ikke grunn til å regne med at det ville bli lagt vekt på annet enn timepris. Det ble heller ikke etter tilbudene var inngitt, gitt informasjon som tilsa at andre forhold ville bli vektlagt. Innklagede hadde derfor ikke tilkjennegitt overfor potensielle tilbydere at størrelsen på minigraveren ville ha betydning for tildelingen. Innklagede hadde dermed brutt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved å legge vekt på størrelsen på minigraveren ved tildelingen.
Bli den første til å kommentere på ""