Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokat Anne Buan

Det har vært en svært uvanlig mars måned og dette merkes også innen anskaffelsesretten. Situasjonen er særlig merkbar hva gjelder lav aktivitet hos domstolene. Nærings- og fiskeridepartementet har kommet med en kortfattet oversikt over de mest aktuelle unntakene og hasteprosedyrene som kan komme til anvendelse i forbindelse med det pågående utbruddet av COVID-19.

Det er verdt å merke seg at KOFA har vært produktive selv i denne spesielle perioden og har blant annet kommet med avgjørelser i flere prioriterte saker og gebyrsaker. Av størst interesse er kanskje KOFA sak 2019/30 som gjaldt en anskaffelse av Bergen kommune og spørsmålet om en utsettelse av byggestart med 10 måneder utgjorde en lovlig endring av en entreprisekontrakt i henhold til forskriften § 28-1 (1) bokstav d, i tillegg også spørsmål rundt brudd på sidetallsbegrensninger i tilbud. Kravene til begrunnelse ved tildeling er det verdt å friske opp med jevne mellomrom for alle og enhver, jf. bl.a. KOFA sak 2019/380 Helse Stavanger HF. Slike begrunnelser som her ble underkjent av Klagenemnda, er nok ikke helt uvanlig blant offentlige oppdragsgivere.

EFTA-domstolen

Den 11. mars ble det gjennomført høring i saken som Klagenemnda for offentlige anskaffelser har forelagt EFTA-domstolen og som gjelder anskaffelser gjort av Norges ambassade i Luanda til et prosjekt i Angola, sak E-8/19. Sakens dokumenter, herunder skriftlige innlegg til høringen er tilgjengelig her: https://eftacourt.int/cases/e-0819/. Hovedspørsmålet som EFTA-domstolen skal ta stilling til, er hvorvidt anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse på anskaffelser gjort av en utenriksstasjon i et tredjeland utenfor EØS-området. Et annet interessant spørsmål EFTA-domstolen vil ta stilling til, er i hvilken grad KOFA har rett til å forelegge saker for EFTA-domstolen i gebyrsaker.  Regjeringsadvokaten har anført at saken må avvises.

KOFA-avgjørelser

Saken gjaldt konkurranse for inngåelse av tjenestekonsesjonskontrakter for levering av brukerstyrt personlig assistanse, dvs. en helse- og sosialtjeneste. Saken gjaldt spørsmål om klagers tilbud var levert innen tilbudsfristen. Klager hadde levert sitt tilbud i Mercell på et tidlig tidspunkt, men som følge av endringer i konkurransegrunnlaget ble det sendt en systemgenerert melding i Mercell om at alle tilbud som allerede var levert, måtte bekreftes på nytt. Når klager ikke bekreftet tilbudet sitt i tråd med meldingen, gikk ikke tilbudet igjennom slik at innklagede kunne åpne det.

Klagenemnda kom til at det er leverandøren som har risikoen for at tilbud blir levert i tide, også når forsinkelsen skyldes uforutsette omstendigheter som leverandøren ikke selv er skyld i. Klagenemnda viser her til Borgarting lagmannsretts dom, LB-2017-194440-2. Med henvisning til at oppdragsgiver må kunne forutsette at leverandørene leser meldingene som blir gitt i løpet av en konkurranse, og tilpasser seg de krav konkurransegjennomføringsverktøyet stiller, kom klagenemnda til at klagen ikke kunne føre frem. Avvisningen av klager var dermed rettmessig.

Denne saken gjaldt en anskaffelse for levering av byggautomatisering i forbindelse med nytt universitetssykehuset i Stavanger. Spørsmålet som Klagenemnda tok stilling til, var om oppdragsgiver hadde oppfylt sin begrunnelsesplikt i henhold til FOA § 25-1. Oppdragsgiver hadde i begrunnelsen ikke gitt leverandørene nevneverdig informasjon utover poengsummene, da de i teksten nesten utelukkende opplyste om hvilke tilbud som var vurdert best på de ulike delene av kriteriet. Etter klagenemndas vurdering har innklagede dermed ikke gitt en egentlig begrunnelse som gjorde klager i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold som gjorde at oppdragsgiver vurderte valgte leverandør som best på tildelingskriteriet «Kvalitet». Innklagede hadde derfor brutt forskriften § 25-1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt.

Saken gjaldt anskaffelse av AutoPASS veikantutstyr for bomstasjonene tilknyttet fergesambandet Flakk-Rørvik. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til erfaring. Det var i konkurransen stilt et kvalifikasjonskrav om «experience from similar deliveries». Kravet skulle dokumenteres med «[a] description of maximum 5 of the Bidder’s most relevant deliveries during the last 3 years. […]» I kravspesifikasjonen var det i tillegg krav til mer konkret erfaring fra minimum to prosjekter med lengdemåling for beregning av takst hvor det ikke var angitt noe direkte krav til hvilken tidsperiode erfaringen måtte knytte seg til.

Klager mente disse kravene måtte leses i sammenheng og at valgte leverandør ikke hadde dokumentert erfaring fra to prosjekter med lengdemåling siste tre år og dermed skulle vært avvist. KOFA var ikke enig med klager og mente at konkurransegrunnlaget ikke gav holdepunkter for en slik tolkning. Klagen førte derfor ikke frem.

Saken gjaldt generalentreprise Tranevatnet tur-/gang- og sykkelvei. Gebyrsaken er interessant fordi den vurderer om endringer i en kontrakt er lovlig i henhold til anskaffelsesforskriften § 28-1 (1) bokstav d) (som følge av omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse).

Spørsmålet var om endringer som ble gjort i tidsfrister og tidspunkt for gjennomføring av entreprisen innebar en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse.  Byggestart var i henhold til den reviderte tidsplanen blitt forskjøvet med i overkant av 10 måneder. I tillegg anførte klager at det var begått feil i den opprinnelige konkurransen, bl.a. fordi tildelte leverandør hadde brutt konkurransegrunnlagets sidetallsbegrensning i sitt opprinnelige tilbud.

Når det gjaldt forskyvningen av oppstart ble det lagt til grunn at dette skyldtes forsinkelse i prosessen med ny reguleringsplan og øvrig byggesaksbehandling. Det var ikke anført at verken oppdragsgiver eller valgte leverandør hadde forårsaket utsettelsen.

Etter forskriften § 28-1 første ledd bokstav d) er endringer lovlig dersom de «er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse». Dette gjelder bare når anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret, og prisøkningen ikke overstiger 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien.

Selv om det i konkurransegrunnlaget var tatt forbehold om forsinket eller endret reguleringsplan, ble innklagede hørt med at den forsinkede saksbehandlingen av reguleringsendringen var omstendigheter en oppdragsgiver ikke kunne forutse. Det ble vist til at Innklagede leverte søknaden i god tid før kunngjøringen av anskaffelsen og hadde fått opplyst av saksbehandler i Plan- og bygningsetaten at endelig vedtak ville mottas ved utgangen av juni 2018. Våren 2018 ble Bergen kommunes Plan- og bygningsetats fullmakt til å behandle slike saker administrativt trukket tilbake og saken måtte dermed til politisk behandling. Innklagede ble ikke varslet eller opplyst om dette.

Selv om det kunne settes spørsmålstegn ved om ikke innklagede burde ha undersøkt hvorfor reguleringsendringen ikke forelå på kunngjøringstidspunktet i august 2018, konkluderer klagenemnda med at det ikke var påregnelig for oppdragsgiver at reguleringsendringen ville ta 11 måneder lenger enn forespeilet. Det var på det rene at endringen ikke innebar noen prisøkning.

Klagenemnda uttaler seg i den forbindelse om forholdet mellom de ulike alternativene i § 28-1 (1) og § 28-2 (2) hva gjelder spørsmålet om kontraktens overordnete karakter var blitt endret. Klager hadde anført at dette spørsmålet måtte vurderes opp mot vurderingstemaene forskriften § 28-2 bokstav a) og b) med samme terskel. Klagenemnda var ikke enig i dette og uttaler at «det vil være et stort rom for å gjøre nødvendige endringer i kontrakten på grunn av uforutsette omstendigheter som ikke ellers ville vært tillatt etter forskriften bokstav f)».

Klagenemnda er imidlertid enig i at momentene vil være relevante. Klagenemnda kommer til at det er rom for forskyvning av en entreprise i tid uten at den overordnete karakteren av anskaffelsen endrer seg. Det samme gjaldt de delfristene som hadde blitt justert.

At endringen ikke var kunngjort i henhold til forskriften § 28-1 (3), utgjør et brudd på regelverket, men gjør ifølge KOFA i seg selv ikke endringen til en ulovlig direkte anskaffelse, ettersom endringen materielt sett oppfyller vilkårene i bokstav d). Det var dermed ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Hva gjelder klagers anførsel knyttet til den opprinnelige konkurransen og valgte leverandørs overskridelse av sidetallsbegrensningen, uttaler klagenemnda:

«Det kan tenkes forsvarlige måter å håndtere slike avvik på, uten at oppdragsgiver vil være forpliktet til å avvise slike tilbud for å sikre at kravet til likebehandling overholdes. Se i denne forbindelse klagenemndas avgjørelse i sak 2018/549, premiss 32. Innklagede har opplyst at det i evalueringen av klagers tilbud ble sett bort fra en henvisning til et annet dokument som det var vist til via en link i klagers redegjørelse. Oppdragsgiver har motsatt ikke forklart at man har hensyntatt valgte leverandørs overskridelse av sidetallsbegrensningen. «

Klagenemnda konkluderte derfor med at likebehandlingsprinsippet var brutt i konkurransen.

Saken gjaldt en anskaffelse av kontrakt om renovering av renseanlegget til friluftsbadet på Årdalstangen uten kunngjøring. Årdal kommune ble ilagt et gebyr på 10 % av kontraktsverdien, avrundet til 200 000 kroner.

Oppdragsgivers opprinnelige beregning av anskaffelsens verdi, som innebar at kontrakten ble estimert til å være rett i underkant av terskelverdien for kunngjøring, var ikke forsvarlig. Med henvisning til Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i sak LH-2018-99424 viser klagenemnda til at det stilles strengere krav til beregningsgrunnlaget i slike tilfeller. Det ble videre vist til at estimatet baserte seg på et utdatert tilbud med et noe annet omfang enn anskaffelsen som senere ble gjennomført. Det var heller ikke fremlagt opplysninger om at det var gjennomført noen markedsundersøkelse, usikkerhetsanalyse eller lignende. At det eneste tilbudet mottatt var priset betydelig høyere enn innklagedes estimat, gav for øvrig innklagede en særlig foranledning til å vurdere holdbarheten av estimatet.

Denne saken gjaldt en anskaffelse av gardiner/tekstiler til Elverum helsehus. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet «kvalitet» var uklart og dermed ulovlig. Det manglet en klargjøring av hvilken meroppfyllelse utover innfrielse av kravene i kravspesifikasjonen som ville gi uttelling ved bedømmelsen av estetikk/utforming/design. Feilene kunne bare repareres ved å avlyse konkurransen. Det vises her også til  KOFA sak 2019/743 Stange kommune og sak 2020/207 Stange kommune som også gjaldt uklarheter i tildelingskriteriet «kvalitet».

Bergen kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om vernebekledning til Bergen brannvesen. Klager fikk medhold i sin anførsel om at innklagede hadde brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen for produktgruppe 2, som gjaldt hansker for røykdykkere. Klagenemnda fant at kravet om at hanskene skulle tilbys minimum i EU-størrelsene 6-12, var et ufravikelig krav. Avviket i valgte leverandørs tilbud var dermed «vesentlig» jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

Lærdal kommune ble i saken ilagt gebyr på 10 % av anskaffelsens verdi, dvs. 1 590 000 kroner.

Klagenemnda kom til at kommunens rammeavtaler for maskinentreprenørtjenester var blitt vesentlig endret da differansen mellom kunngjort verdi (1 500 000,- eks. mva.) og beløpet som det faktisk var kjøpt tjenester for (15 910 724,- eks. mva.) var betydelig. Anskaffelsen fulgte anskaffelsesforskriften del II og Klagenemnda gir betraktninger rundt vesentlighetsvurderingen i forskriftens del II sammenlignet med del III.

Klagenemnda uttaler at formålet bak forbudet om betydelige utvidelser av eksisterende avtaler er å sikre at etterfølgende behov for nye anskaffelser blir gjort til gjenstand for konkurranse, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2016/196, premiss 37.

Klagenemnda henviser til EU-domstolens avgjørelse i C-216/17 ASST, hvor EU-domstolen uttaler at oppdragsgiver «kun kan forpligte sig i eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger», jf. avgjørelsen avsnitt 61. Den betydelige beløpsmessige utvidelsen av rammeavtalen sammenlignet med estimert verdi medfører at klagenemnda ikke fant det nødvendig å uttale seg om den nærmere rekkevidden av EU-domstolens uttalelsemed henvisning til at prisøkningen utgjør en mangedobling av den opprinnelige verdien av rammeavtalen. Klagenemnda kom derfor til at det var foretatt en ulovlig vesentlig endring av rammeavtalen.

Saken gjaldt anskaffelse av ankomsttransittmottak for enslige mindreårige asylsøkere. Fristen som fulgte av konkurransegrunnlaget for å dokumentere nødvendige offentlige tillatelser, var for kort til at leverandører uten eksisterende tillatelser kunne oppfylle kravet.

Klagenemnda vektlegger at innklagede ikke hadde begrunnet hvorfor det var nødvendig å utforme konkurransen på denne måten, herunder hvorfor anskaffelsen ikke ble gjennomført med bedre tid før oppstart, slik at leverandørene fikk en reell mulighet å tilby nye lokaler. Sett i lys av at det var snakk om en planlagt anskaffelse for å erstatte en kontrakt som utløp, fant nemnda at innklagede ikke hadde godtgjort at det var nødvendig å begrense konkurransen til leverandører med eksisterende tillatelser, og at dette utgjorde et brudd på likebehandlingsprinsippet.

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*