• Leverandører
  •  

Anbud365: Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokat Olav Endresen Haukeli

I løpet av mai 2020 er det avsagt én dom fra EU-domstolen, flere avgjørelser fra norske domstoler og, som vanlig, en rekke KOFA-avgjørelser.

EU-domstolen

Saken gjaldt en anskaffelse gjennomført av kommunale myndigheter i Ungarn om kjøp av billettautomater i 2013. Anskaffelsen hadde en verdi på ca. 18,5 mrd. euro. Både oppdragsgiveren og leverandøren ble senere ilagt overtredelsesgebyrer som følge av ulovlige endringer av kontrakten. Både oppdragsgiveren og leverandøren gikk til sak om lovligheten av overtredelsesgebyrene, og førsteinstansdomstolene i Budapest stilte EU-domstolen spørsmål om lovligheten av at leverandøren ilegges overtredelsesgebyr. EU-domstolen mente at det var forenlig med EU-retten så lenge dette fulgte av den nasjonale lovgivningen, og det ble understreket at klageprosedyren måtte oppfylle EU-rettslige krav. Hva gjaldt utmålingen av overtredelsesgebyr, uttalte domstolen at det måtte ses hen til adferden som hver av partene hadde utvist.

Etter norsk rett kan ikke leverandører ilegges overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser.

Norske domstoler

I en dom fra Hålogaland lagmannsrett, som av flere grunner er meget spesiell, var spørsmålet om selskapet Bo og Bistand AS hadde krav på erstatning fra Senja kommune for budd på den tidligere anskaffelsesloven. Det var ikke vanskelig for lagmannsretten å fastslå at det var begått brudd på regelverket fra oppdragsgivers side, ettersom det var fremlagt en rapport fra en granskningsrevisjon som avslørte mange feil. Mer oppsiktsvekkende er imidlertid at Hålogaland lagmannsrett nå synes å mene at det igjen er spørsmålet om vesentlig feil som er vurderingsnormen for ansvarsgrunnlaget i saker om erstatning for positiv kontraktsinteresse, i tillegg til at det også er innført et skyldkrav («oppdragsgiver må kunne klandres«). Dette selv om Høyesterett i høst fastslo at spørsmålet er om det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd, og det både er subjektive og objektive faktorer som er relevante ved vurderingen. Denne normen gjelder både positiv og negativ kontraktsinteresse. Lagmannsretten fant imidlertid at det var begått vesentlige feil, slik at dette feiltrinnet ikke synes å ha blitt avgjørende for resultatet. Også på punktet om årsakssammenheng er dommen ganske interessant. Lagmannsretten synes å mene at også må gjøres en vurdering av om det hypotetiske hendelsesforløpet ville utgjøre en vesentlig feil. Siden saksøker havnet på tredjeplass i konkurransen, vurderte lagmannsretten som at det ikke ville være en vesentlig feil om kontrakten hadde blitt tildelt leverandøren på andreplass. Det er uklart hva som er den rettslige forankringen for denne vurderingen. Lagmannsretten mente imidlertid at leverandøren på andreplass rent faktisk ville blitt tildelt kontrakten, og fant heller ikke grunnlag for avvisning av denne, men lagmannsretten bemerket likevel at det ikke ville være en vesentlig feil å ikke avvise leverandøren som havnet andreplass. Det er dermed en fare for at konklusjonen på dette punktet er feil.

Hva gjaldt selve evalueringen, gjorde kommunens manglende kvalitetsvurdering av tilbudene det vanskelig for lagmannsretten å vurdere om saksøker egentlig skulle vært rangert som nummer to. Lagmannsretten synes da å ha latt bevistvilen gå utover saksøker som ikke anførte «noe som med styrke» tilsa at saksøkers tilbud var bedre.

Hva gjelder negativ kontraktsinteresse, kan det virke som lagmannsretten har glemt å vurdere dette. Det avsluttende avsnittet gir imidlertid en indikasjon på at lagmannsretten mener det gjelder samme vurderingsnorm for årsakssammenheng for begge disse kravstypene, og at det er årsaken til at det ikke er vurdert nærmere:

«Etter dette finner lagmannsretten at det ikke er klar sannsynlighetsovervekt for at Bo og Bistand skulle vært tildelt kontrakten dersom kommunen hadde avvist Slåttebakkens tilbud. Det foreligger derfor ikke ansvarsgrunnlag, verken for den positive eller negative kontraktsinteresse»

Dommen er i skrivende stund ikke rettskraftig, og vi får vel håpe at den heller aldri blir det.

  • 20-030822TVI-OBYF/1

Det tyske selskapet Funkwerk Systems GmbH begjærte midlertidig forføyning i Norsk tog AS’ anskaffelse av togradioer etter forsyningsforskriften del II. Kontrakten var tildelt Siemens, og Funkwerk mente Siemens skulle vært avvist. Subsidiært ble det anført at konkurransen skulle vært avlyst. Bakgrunnen for avvisningsanførselen var at Funkwerk mente Siemens hadde flere avvik i sitt tilbud som samlet medførte avvisningsplikt. Avvikene knyttet seg til blant annet til kontraktsbestemmelser om dagmulkt og erstatning. Partene var enige om at det forelå avvik, men siden avvikene var prissatt, anførte oppdragsgiver at det ikke forelå avvisningsplikt. Retten var enig i dette, og viste til at de aktuelle avvikene ifølge konkurransegrunnlaget ikke utgjorde absolutte krav, men noe som var gjenstand for forhandling. Siden retten også mente prissettingen var saklig og forsvarlig, var det ikke grunnlag for å konstatere avvisningsplikt på dette punktet.

Ved vurderingen av de øvrige forholdene som var anført å utgjøre avvik, fant retten etter en konkret vurdering at det ikke forelå avvisningsplikt for disse verken enkeltvis eller samlet. Hva gjaldt vurderingen av avlysningsspørsmålet, mente retten at det var uklarheter i konkurransegrunnlaget, men det var ikke sannsynliggjort at disse hadde påvirket utfallet av eller deltakelsen i konkurransen. Forføyning ble dermed ikke gitt, og Norske tog ble tilkjent et betydelig sakskostnadskrav.

Simonsen Vogt Wiig bistod Funkwerk i saken.

I forbindelse med en anskaffelse av ambulanser begjærte Blue Aerospace AS midlertidig forføyning mot tildelingsbeslutningen. Anførselen var at valgte leverandør, Emergency Norway AS, hadde vesentlig avvik i sitt tilbud og derfor skulle vært avvist. Tingretten tok begjæringen til følge for én av delkonkurransene, og oppdragsgiveren, Sykehusinnkjøp, påanket kjennelsen til lagmannsretten. Lagmannsretten fant det ikke sannsynliggjort at valgte leverandør skulle vært avvist, og viste blant annet til at det fremgikk av konkurransegrunnlagets ordlyd at konkurransens obligatoriske krav ikke var absolutte minstekrav som ville lede til automatisk avvisning. Lagmannsretten mente Emergency Norways tilbud måtte ses i sammenheng med tilbudte opsjoner, og at det da ikke hadde avvik på de aktuelle punktene. Lagmannsretten fant heller ikke grunnlag for å fastslå brudd på de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og det var heller ikke holdepunkter for at Emergency Norway var gitt konkurransemessige fordeler som følge av manglende prising. Lagmannsretten uttalte imidlertid avslutningsvis noe forvirrende:

«Hovedkravet er etter dette sannsynliggjort, og begjæringen om midlertidig forføyning tas til følge.»

Slutningen i kjennelsen var imidlertid at begjæringen ikke ble tatt til følge, og at Sykehusinnkjøp og partshjelperen Emergency Norway ble tilkjent sakskostnader.

KOFA-avgjørelser

Sykehusinnkjøps anskaffelse av leie/leasingtjenester for ulike kategorier utstyr og eiendeler til helseforetakene i Helse Sør-Øst ble klaget inn til KOFA av 3 Step IT AS. Klagen gjaldt valgte leverandørs oppfyllelse av lovpålagte krav, som riktignok ikke var gjort til kvalifikasjonskrav i konkurransen, i tillegg til evalueringen av tilleggskriteriene. Anskaffelsen fulgte anskaffelsesforskriften del III.KOFA konkluderte med at anførselen om avvisning ikke kunne føre frem fordi det aktuelle lovpålagte kravet ikke var gjort til kvalifikasjonskrav i saken, og det var opp til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å ta stilling til hva som skulle være kvalifikasjonskrav. Hva gjaldt evalueringen av priskriteriet, understreket klagenemnda at det er forskjell på tildelingskriteriers relative vekting og hvilke kriterier som i realiteten blir avgjørende i konkurransen som følge av de innkomne tilbudene. Det var ikke holdepunkter for at evalueringen var i strid med kravet til forutberegnelighet. Til klagers anførsler om ulovlig evaluering av kvalitetskriteriet begrenset klagenemnda seg til å kommentere at oppdragsgiver ikke hadde gått utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen. Klagen førte derfor ikke frem på noen punkter.

Saken gjaldt en anskaffelse etter anskaffelsesforskriften del II hvor BMO Entreprenør AS hadde klaget Statens vegvesen inn til KOFA. BMO hadde blitt avvist fra konkurransen som følge av at flere av postene i konkurransen var priset til 0 kroner. Dette utgjorde etter oppdragsgivers syn avvik eller uklarhet som ikke måtte anses ubetydelig. Etter klagenemndas syn utgjør det ikke uten videre avvik å prise poster til 0, men i denne konkurransen var det stilt nærmere krav til leverandørenes prising. Og ettersom BMO hadde unnlatt å besvare henvendelser om 0-postene, som ifølge KOFA fulgte prosedyren i § 24-9, mente KOFA at avvisningen var lovlig.

Sarpsborg kommune hadde i en anskaffelse av nytt kunstgress tildelt kontrakten til Unisport Scandinavia AS. Pst Sportsanlegg AS mente imidlertid at Unisport skulle vært avvist, og klaget saken inn til KOFA. Den første avvisningsgrunnen gjaldt oppfyllelsen av et kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet. KOFA uttalte på generelt grunnlag at det også i del II-anskaffelser var adgang til å støtte seg på andre selskaper ved oppfyllelsen av kvalifikasjonskrav, selv om det ikke fremgikk en slik regel av anskaffelsesforskriften del II. Formuleringer i konkurransegrunnlaget kunne heller ikke forstås å forby dette, og etter KOFAs syn ville et slikt generelt forbud heller neppe vært lovlig. For øvrig fant KOFA det heller ikke i strid med forskriften at dokumentasjon ble innhentet i ettertid, og kvalifikasjonskravet måtte også i lys av denne dokumentasjonen anses oppfylt. Oppdragsgiver hadde også oppstilt som kvalifikasjonskrav at leverandørene leverte dokumentasjon på godkjenning av testresultat for kunstgressdekket. Unisport hadde uansett ettersendt slik dokumentasjon, og KOFA fant at kvalifikasjonskravet var oppfylt, uten å måtte ta stilling til anførselen vedrørende den opprinnelige dokumentasjonen.

I en åpen anbudskonkurranse gjennomført av Stavanger kommune klaget Swimtag Nordic AS over evalueringen og begrunnelsen. Anskaffelsen gjaldt levering av badeartikler til svømmehaller og ble gjennomført etter anskaffelsesforskriften del III.

Swimtags første anførsel om feil ved evalueringen av konkurransens miljøkriterium førte ikke fram av den enkle grunn at oppdragsgiver hadde rettet feilen, og at den ikke hadde innvirkning på resultatet. Swimtag klaget også over at kommunen hadde inkludert svømmemerkene i evalueringen, da dette var noe som ble produsert av valgte leverandør. For klagenemnda synes det å ha vært tilstrekkelig at alle tilbyderne likevel kunne få tak i merkene, og at det var en faktisk etterspørsel etter dem blant publikum. Heller ikke anførsler vedrørende den konkrete poenggivningen førte frem. Hva gjaldt begrunnelsen, var det heller ikke noe å innvende ettersom oppdragsgiver hadde opplyst poenggivning og kommentarer til alle tildelingskriteriene.

Spørsmålet i KOFA-2019-329 var om Nordland fylkeskommune lovlig hadde avlyst en konkurranse om bussdrift i Saltdal kommune. Anskaffelsen var gjennomført etter forsyningsforskriften del II. Det var kommet inn to tilbud, og det billigste tilbudet ble avvist som for sent innkommet. Innledningsvis uttalte KOFA at kravet til saklig grunn i forsyningsforskriften måtte forstås på samme måte som i anskaffelsesforskriften. Spørsmålene som skulle vurderes, var både om avlysningen var lovlig, og om begrunnelsen var lovlig. Med utgangspunkt i kriteriene oppstilt av Høyesterett i Fosen-linjen-dommen vurderte klagenemnda avlysningen som saklig fordi det eneste gjenstående tilbudet var dyrest, og kostnadene med å gjennomføre ny konkurranse måtte anses for å være beskjedne. Begrunnelsen var også tilstrekkelig ettersom det fremgikk at konkurransen var mislykket, og dette etter klagenemndas syn måtte forstås på bakgrunn av at kun det dyreste tilbudet gjenstod.

Saken gjaldt anskaffelse av bedriftshelsetjenester, noe som ifølge KOFA gjør at den skulle fulgt anskaffelsesforskriften del IV selv om det stod i konkurransegrunnlaget at den fulgte del II. Nord-Troms Bedriftshelsetjeneste klaget blant annet over at oppdragsgiver, som var et felles innkjøpssenter for kommuner i Nord-Troms, hadde vektlagt negative erfaringer ved tildelingsevalueringen. Selv om det ifølge tilbakemeldingene oppdragsgiver hadde innhentet, var en «utbredd misnøye» med selskapet, kunne ikke tildelingskriteriet tolkes slik at det var relevant å vektlegge ved tildelingsevalueringen. Det utgjorde derfor et brudd på anskaffelsesloven § 4. Også ved evalueringen av tildelingskriteriet «responstid» virket det som oppdragsgiver hadde vektlagt erfaringer, og ikke den fysiske avstanden til de relevante stedene, slik konkurransegrunnlaget bestemte. Det utgjorde et brudd på anskaffelsesloven § 4 at oppdragsgiver ikke kunne redegjøre for hvordan responstid var evaluert.

Fordi klager ikke ble informert om hvem som ble tildeltkontrakten, i meddelelsen som ble sendt, hadde også innkjøpssenteret brutt forskriftens krav om karensperiode. Dette kom i tillegg til brudd på kravet til protokollføring som følge av at det der ikke var angitt at konkurransegrunnlaget var endret.

Nord-Norsk Elektro AS klaget i denne saken Kongsvinger kommune inn for KOFA som følge av manglende avvisning av Østcom AS, valgte leverandør. Anskaffelsen gjaldt arbeider med veibelysning og fulgte anskaffelsesforskriften del II.

Anførselen om avvisning knyttet seg til et kvalifikasjonskrav om kunnskap og erfaring som lysplanlegger i sammenheng med elektroarbeider som omfatter LED-teknologi. Dette hadde ikke valgte leverandør selv, men KOFA mente det var objektive holdepunkter i tilbudet for å støtte seg på underleverandøren på dette punktet. Men siden underleverandøren heller ikke hadde slik erfaring, skulle valgte leverandør vært avvist.

I forbindelse med Vestland fylkeskommunes anskaffelse av skredsikring mente Bertelsen & Garpestad AS at de var urettmessig avvist fra konkurransen. Anskaffelsen fulgte anskaffelsesforskriften del III, og også her var spørsmålet om et av kvalifikasjonskravene var oppfylt. KOFA slo fast at deres prøvingskompetanse hva gjaldt «tilstrekkelig erfaring», var begrenset, men at de kunne prøve fullt ut hvordan kravet om at erfaringen var «av relevant art og vanskelighetsgrad», skulle forstås. For det første var KOFA ikke enig med klager i at kvalifikasjonskravet åpnet for å vektlegge fremtidig erfaring. For det andre var KOFA heller ikke enig i at det var avgjørende hva referansene hadde vurdert av klagers kvalifikasjoner. For det tredje anså ikke KOFA erfaring med sprenging og sikring av en tunnel på 80 meter til 14 millioner kroner som relevant når den aktuelle konkurransen gjaldt en tunnel på 1100 meter estimert til 228 millioner kroner. Klager hadde heller ikke dokumentert på annen måte at de hadde forutsetninger for å gjennomføre kontrakten.

KOFA fant heller ikke at oppdragsgiver hadde brutt begrunnelsesplikten eller at det forelå en avvisningsplikt for det nevnte kvalifikasjonskravet. Kaikanten AS mente at Osterøy kommune hadde gjort en ulovlig direkte anskaffelse som følge av vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Anskaffelsen gjaldt totalentreprise for renovering/nybygg. Klagenemnda slo fast at konkurransegrunnlaget ble endret ved at det ble åpnet for at leverandørene kunne tilby et komplett nytt bygg. Siden de potensielle leverandørene ville være i stand til å levere begge deler, mente imidlertid KOFA at deltakerinteressen ikke kunne blitt påvirket. Det forelå dermed ingen vesentlig endring, og heller ingen ulovlig direkte anskaffelse.

Saken gjaldt omgjøring av en tildelingsbeslutning etter anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Eigersund kommune skulle inngå rammeavtale om kjøp av pukk og grus, og Bjarne Solli Graveservice AS klaget saken inn til KOFA. Paragraf 25-1 medfører en plikt til å rette opp dersom det foreligger feil ved tildelingsbeslutningen, men den gir ingen rett til å endre tildelingsbeslutningen dersom det ikke foreligger noen feil. Dette slo KOFA fast innledningsvis, før det i det følgende ble vurdert om den opprinnelige tildelingsbeslutningen var i strid med forskriften. Det var det ikke grunnlag for å slå fast, og ettersom kommunen selv hadde opplyst at den nye tildelingsevalueringen berodde på en ny skjønnsmessig vurdering av dokumentasjonen og informasjonen i tilbudet, var omgjøringen av tildelingsbeslutningen ulovlig.

Rayner Pedersen klaget Dyrøy kommune inn for KOFA i forbindelse med anskaffelse av vintervedlikeholdstjenester etter anskaffelsesforskriften del III. Klagen gjaldt kravet til klart konkurransegrunnlag, og nærmere bestemt informasjon om hvordan tilbyderne skulle angi priser. KOFA mente det både var motstrid mellom hva oppdragsgiver mente å kommunisere i forhold til hva som var kommunisert, og at konkurransegrunnlaget var uklart. Prisskjemaet la ikke opp til en presis angivelse av utgiftspostene som skulle prises, og konkurransen skulle derfor vært avlyst.

Oslo kommune kunngjorde en anskaffelse av rammeavtale for kjøp av leker og formingsmateriell som fulgte anskaffelsesforskriften del III. Saken ble klaget inn til KOFA som følge av at AV Form A/S mente Triginor AS hadde tilbudt for mange varer og derfor ikke skulle vært tildelt kontrakten. Samme anskaffelse var gjenstand for behandling i de forente sakene KOFA-2019-226 og KOFA-2019-364. Spørsmålet var om Triginors tilbud inneholdt et vesentlig avvik, og ved vurderingen av om tilbudet i det hele tatt inneholdt et avvik, bemerket KOFA at den skriftlige saksbehandlingen ikke var innrettet mot å avklare bevisspørsmål. KOFA fant ikke holdepunkter for at den øvre grensen på antall varer var overskredet, og bemerket at det ikke nødvendigvis utgjorde et vesentlig avvik om man overskred grensen. Konklusjonen ble dermed at kommunen ikke hadde brutt regelverket.

Be the first to comment

on ""

Leave a comment

Your email address will not be published.


*