Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av de viktigste dommer, KOFA-avgjørelser og annen praksis.
I dag: Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen
EFTA-domstolen
Den 16. juli 2020 avsa EFTA-domstolen dom i sak E-8/19.
Saken hadde sin bakgrunn i en klage for KOFA hvor spørsmålet var det geografiske virkeområdet til anskaffelsesreglene, nærmere bestemt om Den norske ambassaden i Luanda hadde gjennomført en ulovlig anskaffelse ved å ikke kunngjøre en konkurranse i TED etter reglene i FOA § 8-17(4).
KOFA fant det riktig å utsette saken og forelegge EFTA-domstolen følgende spørsmål for rådgivende uttalelse:
«Kommer europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/24/EU av 26. februar 2014 om offentlige innkjøp til anvendelse på anskaffelser foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland (utenfor EØS)?»
Dette er første gang KOFA ba EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse.
I sin avgjørelse vurderte og konkluderte EFTA-domstolen først med at KOFA var en «domstol» i samsvar med ODA artikkel 34, og dermed på lik linje med de alminnelige domstolene kan forelegge spørsmål til EFTA-domstolen for rådgivende uttalelse.
Når det gjelder spørsmålet om anskaffelsesdirektivets rekkevidde, uttalte EFTA-domstolen først at en utenriksstasjon er en «offentlig oppdragsgiver» i samsvar med direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 1.
EFTA-domstolen vurderte deretter direktivets geografiske virkeområde. Det ble slått fast at selv om direktivet ikke inneholder spesifikke geografiske begrensninger, innebærer ikke dette at direktivets virkeområde er uten grenser. EFTA-domstolen slo fast at en anskaffelse er underlagt EØS-retten når den har «tilstrekkelig tilknytning» til EØS, og at dette er tilfelle når anskaffelsen «kan ha en direkte innvirkning» på hvordan det indre marked i EØS fungerer.
EFTA-domstolen uttalte seg ikke direkte om det forelå tilstrekkelig tilknytning i den konkrete saken, og fastslo at det er opp til den nasjonale domstolen å vurdere dette. På generelt grunnlag uttalte EFTA-domstolen likevel at anskaffelse av varer eller tjenester fra en markedsdeltaker etablert i EØS foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland ved en offentlig kontrakt kan ha en direkte innvirkning på hvordan det indre marked i EØS fungerer.
KOFA
Denne saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om arbeider for opprustning av en gate i Sel kommune. Klager gjorde blant annet gjeldende at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å ikke ta hensyn til relevante forskjeller mellom tilbudene, nærmere bestemt at den endelige poenggivningen ikke reflekterte at valgte leverandør hadde fått trekk i poeng og kritiske kommentarer i evalueringsrapporten.
Hva gjaldt selve tilbudsevalueringen fastslo KOFA først at den rettslige kontrollen er begrenset, slik at KOFA bare kan prøve om «innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene».
KOFA hadde ikke grunnlag for å konstatere at tildelingsevalueringen var ulovlig. Derimot konstaterte KOFA at når det foreligger negative bemerkningene til valgte leverandørs tilbud, må oppdragsgiver kunne begrunne hvorfor valgte leverandør likevel har fått full uttelling på tildelingskriteriet. Når oppdragsgiver ikke er i stand til å gjøre dette, utgjør det et brudd på kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4.
Saken gjaldt en leiekontrakt for kontorlokaler inngått av NAV. Klager gjorde gjeldende at leiekontrakten var en bygge- og anleggskontrakt, og at NAV derfor hadde gjort en ulovlig direkte anskaffelse.
KOFA tar utgangspunkt i definisjonen av en bygge- og anleggskontrakt i FOA § 4-1 bokstav e, og slår fast at når kontrakten inneholder både leie, som er unntatt regelverket, og utførelse av bygge- og anleggsaktiviteter, som er omfattet av regelverket, er det kontraktens «hovedelement som er avgjørende».
KOFA noterer seg at det i tidligere praksis har vært akseptert til dels betydelige ombyggings- og påbyggingsarbeider, uten at en kontrakt av den grunn har blitt ansett å miste sin karakter av å være en leieavtale. Med dette utgangspunktet gjorde KOFA en konkret vurdering, og konkluderte med at kontrakten måtte anses som en leieavtale etter FOA § 2-4.
I denne saken hadde Etnedal kommune invitert to leverandører til å levere tilbud på en kontrakt for byggevareprodukter. Anskaffelsens verdi var under NOK 500 000 og anskaffelsen fulgte derfor LOA og FOA del I. Spørsmålet i saken var hvilke krav LOA § 4 stilte til anskaffelsen.
KOFA uttalte først at det ikke innebar noe brudd på kravet til konkurranse i LOA § 4 at oppdragsgiver bare kontaktet to leverandører. Når det gjaldt tilbudsinvitasjonen, ga denne ingen opplysninger om hva oppdragsgiver ville ta utgangspunkt i ved tildeling av kontrakten. Det var heller ikke gitt informasjon om omfanget av eller behovet for tjenesten. KOFA vurderte det slik at leverandørene ut fra opplysningene, ikke kunne vite hvilke forutsetninger de skulle basere tilbudene på eller hva oppdragsgiver ville vektlegge ved evalueringen. KOFA konkluderte derfor med at anskaffelsen var gjennomført i strid med forutberegnelighetsprinsippet i LOA § 4.
Klager nådde ikke frem med en anførsel om at oppdragsgiver brøt LOA § 4 ved å bare gå i dialog med valgte leverandør og ta utgangspunkt i dennes kontraktsvilkår. Det ble også forgjeves gjort gjeldende at kravet til etterprøvbarhet i LOA § 4 var brutt som følge av mangelfull begrunnelse for valg av leverandør.
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling avholdt av Oslo kommune Energigjenvinningsetaten for en rammeavtale om service, vedlikehold og kjøp av deler til transportbånd ved tre kommunale anlegg. Klager gjorde gjeldende at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravene «relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag» og «tilstrekkelig med kvalifiserte ressurser».
KOFA konstaterte at oppdragsgiver hadde vektlagt kvalifikasjonene til konsortiet som valgte leverandør er en del av, og at det ikke er anledning til dette når det verken var fremlagt ESPD-skjema eller forpliktelseserklæringer fra de selskapene leverandøren støttet seg på.
Kvalifikasjonsvurderingen var dermed basert på feil faktum. Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravene alene og skulle derfor vært avvist.
Saken gjaldt en kontrakt for produkter og tjenester relatert til droner som Kystverket hadde inngått etter en åpen anbudskonkurranse. En av tilbyderne i konkurransen klaget etter kontraktsoppstart til KOFA og gjorde gjeldende at Kystverket hadde gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse som følge av at det var gjort vesentlig endringer i kontrakten, blant annet som følge av forskyvninger i leveringstidspunktene.
KOFA vurderte det slik at Kystverket hadde endret kontrakten ved å forskyve leveringstidspunktene, og at endringen ikke var lovlig, jf. FOA § 28-1 b til e. KOFA baserte seg blant annet på at endringen ikke kunne hjemles i noen endringsklausul og at endringene ikke kunne anses nødvendige som følge av omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Hva angår spørsmålet om endringen var «vesentlig», pekte KOFA på at endring av leveringstidspunktet generelt er viktig for leverandørenes vurdering. I den konkrete saken fant KOFA at endringen «kunne gitt andre leverandører mulighet til å delta og mulighet for at kontrakten ble tildelt en annen leverandør», og at vilkåret i FOA § 28-2 dermed var oppfylt.
KOFA konkludert derfor med at det var gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse og ila Kystverket et overtredelsesgebyr på ca. 5 % av anskaffelsens verdi – NOK 451 000.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse avholdt av Snåsa kommune for prosjektering av utbygging og modernisering av et sykehjem. Det ble inngitt klage hvor det blant annet ble anført at kommunen hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriene, blant annet «Pris».
KOFA etablerte først det rettslige grunnlaget slik det er trukket opp i C-19/00 SIAC Construction og C-6/15 Dimarso, hvor det fremgår at selv om det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastsette metode for evaluering av tilbudene, må ikke metoden endre tildelingskriterienes vekt.
Når det gjaldt evalueringen av pris, viste KOFA til tidligere praksis, blant annet sak 2020/296 og 2014/95. I begge sakene fastslo KOFA at evalueringsmodeller kan innebære brudd på prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet dersom det er for stort avvik i samsvaret mellom forskjeller i pris og forskjeller i prispoeng. I sak 2020/296 uttalte KOFA at spørsmålet er «hva en normalt påpasselig og rimelig opplyst tilbyder kan forvente om hvordan forskjeller i pris vil slå ut i poeng».
I den konkrete saken hadde evalueringsmodellen medført at et tilbud som var 101,5 prosent dyrere, var blitt poengsatt med 50,4 prosent lavere score på pris. KOFA mente dette ikke opprettholdt vekten av tildelingskriteriet pris, og at bruk av denne metoden derfor var i strid med kravet til forutberegnelighet. På den annen side fant KOFA at feilen ikke medførte avlysningsplikt da bruken av metoden ikke hadde hatt betydning for utfallet av konkurransen.
Saken gjaldt spørsmålet om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse i forbindelse med Aukra kommunes kjøp av tjenester for brøyting og vintervedlikehold av kommunale veier. Konkurransen ble delvis avlyst, og det ble gjennomført en ny konkurranse knyttet til en av rodene. Den nye konkurransen ble ikke kunngjort, og KOFA konkluderte med at oppdragsgivers beregning av anskaffelsens verdi ikke var forsvarlig. Det forelå derfor en ulovlig direkte anskaffelse, og KOFA ila kommunen et overtredelsesgebyr på ca. 10 prosent av anskaffelsens verdi – NOK 487 900.
Også denne saken gjaldt spørsmålet om det var gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse, denne gang i forbindelse med Lødingen kommunes oppføring av en ny skole og omgjøring en gammel skole. Klager viste til at anskaffelsen oversteg terskelverdiene og skulle vært kunngjort. Det var særlig spørsmål om anskaffelse av en kulvert, som det var enighet om oversteg terskelverdien, likevel lovlig kunne gjennomføres uten kunngjøring. Oppdragsgiver anførte at unntaket i FOA § 5-2 (2) b kom til anvendelse som følge av at det forelå et «usedvanlig fordelaktig tilbud som gjør det mulig å anskaffe ytelsene til en pris som ligger under normale markedspriser».
KOFA fastslo at unntaket må tolkes strengt, og videre at det foreligger et strengt kunnskapskrav i den forstand at oppdragsgiver må ha kunnskap om hva som er normale markedspriser for å kunne gjøre en forsvarlig vurdering. KOFA uttalte også at eventuelle synergieffekter ikke kan vektlegges med mindre det er dokumentert at dette har gitt et usedvanlig fordelaktig tilbud. Etter en konkret vurdering fant KOFA at tilbudet ikke kunne anses som usedvanlig fordelaktig, og at kontrakten derfor skulle være kunngjort. KOFA konkluderte med at de forelå ulovlig direkteanskaffelse og ila kommunen et overtredelsesgebyr på ca. 10 prosent – NOK 245 000.
Bli den første til å kommentere på ""