Anbud365: Nytt og Nyttig fra anskaffelsesretten - mars 2021

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokat Erik Martinius Klevmo

En dom fra Hålogaland lagmannsrett illustrerer at «taktisk» prising kan gjøre det vanskelig å påvise økonomisk tap som grunnlag for et senere erstatningskrav. Ellers er særlig KOFAs gebyrvedtak mot Folkehelseinstituttets kjøp av skytjenester relatert til Smittestopp-appen interessant, og bringer nyttige klargjøringer rundt kjøp fra de store plattformprodusentene.  

Lagmannsrettene

Hålogaland lagmannsretts dom i sak LH-2020-140680 – Park Nordic mot Troms fylkeskommune

Saken gjaldt krav om fra Park Nordic AS om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter åpen anbudskonkurranse utlyst av Troms fylkeskommune om rammeavtaler om etablering og drift av parkeringsplasser ved fylkeskommunale eiendommer. Spørsmålet var om Park Nordic hadde krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse for hhv. Harstad-kontrakten og Tromsø-kontrakten i anskaffelsen. Lagmannsretten kom til at det manglet et vilkår for erstatning, og det var ikke nødvendig å ta stilling til om øvrige vilkår for erstatning var oppfylt. Anken ble således forkastet.

Bakgrunnen for at Park Nordics tilbud ble avvist var at Park Nordics prisskjema hadde enkelte underprisposter som ikke inneholdt beløpsangivelse, kun strek. Fylkeskommunen oppfattet at det for de aktuelle underprispostene ikke var oppgitt priser. Park Nordic fylte imidlertid inn tallet null. Det som skjedde, var at regnearket utarbeidet av fylkeskommunen automatisk endret null til strek.

Lagmannsretten fant at Park Nordics tilbud ikke inneholdt noe avvik. De aktuelle underprispostene var klart nok priset til null. Utgangspunktet er at dette er noe Park Nordic kunne gjøre, jf. KOFA-2019-585 avsnitt 25. Lagmannsretten fant ikke grunnlag for å fravike dette utgangspunktet. Etter lagmannsrettens syn kunne tilbudet heller ikke avvises på grunn av manglende HMS-egenerklæring. Lagmannsretten sluttet seg her til tingrettens syn om at konkurransegrunnlaget ikke kunne leses slik at HMS-egenerklæring var et krav. Det var dermed en feil å avvise Park Nordics tilbud med den konsekvens at Park Nordic, etter lagmannsrettens syn, skulle ha vært tildelt Harstad-kontrakten.

Etter å ha vurdert inntekts- og utgiftssiden i Harstad-kontrakten, kom imidlertid lagmannsretten til at Park Nordic ikke kunne påvise økonomisk tap. Dels som følge av den «taktiske» prisingen, ble det konkludert med at Harstad-kontrakten etter alt å dømme ville vært tapsbringende for Park Nordic. Et av grunnvilkårene for erstatning var dermed ikke til stede, og erstatning kunne ikke tilkjennes.

Når det gjaldt Tromsø-kontrakten, fant lagmannsretten at tilbudet fra vinnende tilbyder, Tromsø Parkering AS, inneholdt avvik, men at avvikene lot seg prissette og ikke var vesentlige. At det initielt var gjort en feil i prissettingen av avvikene ble ikke avgjørende fordi fylkeskommunens feil bestod i at avvikene hadde blitt prissatt for høyt. Om avvikene hadde blitt prissatt riktig, ville avstanden mellom Park Nordic og Tromsø Parkering bare ha økt. Det forelå dermed ikke årsakssammenheng.

Simonsen Vogt Wiig har bistått fylkeskommunen i saken.

KOFA-avgjørelser

KOFA 2020/313 – Folkehelseinstituttet

Folkehelseinstituttet inngikk den 7. april 2020 en avtale om løpende tjenestekjøp over internett (skyplattform) og en samarbeidsavtale om utvikling av appen Smittestopp og en vedlikeholdsavtale av appen. Klagerne anførte at avtalene utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. Klagenemnda fant at samarbeidsavtalen om utvikling av Smittestopp og vedlikeholdsavtalen kunne unntas kunngjøring og dermed ikke utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. Hva gjaldt avtalen om løpende tjenestekjøp over internett (skyplattform), inngått med Crayon AS den 7. april 2020, fant nemnda at inngåelsen var en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede ble ilagt gebyr på fem prosent av anskaffelsens verdi.

Et spørsmål var om Folkehelseinstituttet lovlig kunne inngå avtalen om skyplattform i medhold av en rammeavtale fra 2019, som Norsk Helsenett SF inngikk med Crayon AS på vegne av bl.a. Folkehelseinstituttet. Nemnda viste til at Norsk Helsenetts rammeavtale la opp til at avrop på skytjenester skulle inngås ved at leverandøren, Crayon, gjennomførte en konkurranse mellom sine to tilknyttede plattformprodusenter, Microsoft Azure og Amazon Web Services. Dette ble ikke gjort av Folkehelseinstituttet. Nemnda uttalte (avsnitt 62) om dette: «Disse aspektene ved rammeavtalen, som nemnda anser som helt grunnleggende for det rammeverket som Norsk Helsenett SF anskaffet på vegne av statlige helseforetak i Norge, ble fullstendig tilsidesatt da innklagede anskaffet skytjenester fra Microsoft Azure. Nemnda mener på denne bakgrunn at innklagede ved å fravike fremgangsmåten for tildeling av kontrakt, har inngått en kontrakt som ikke kan hjemles i rammeavtalen.» Nemnda kom videre til at selv om koronapandemien i utgangspunktet var en uforutsett omstendighet, som kunne begrunne unntak basert på FOA § 13-3 bokstav e, hadde avtalen et omfang i tid som gikk utover det som var strengt nødvendig. Nemnda uttalte (avsnitt 77) at «etter klagenemndas syn må det være klart at ordlyden ikke bare knytter seg til hvor vidt anskaffelsen favner, men også til kontraktens varighet.» At det fantes en avbestillingsadgang kunne ikke være avgjørende, dvs. at nemnda kom til at den faktiske kontraktslengden måtte være avgjørende i vurderingen av unntaket i FOA § 13-3.

KOFA 2020/731 – Ålesundregionens havnevesen

Ålesundregionens havnevesen inngikk 1. november 2018 en avtale om planering, masseflytting og utfylling på området Flatholmen Nord i Ålesund kommune. Klager anførte at avtalen var en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda forstod det slik at formålet med kontrakten med valgte leverandør var at grunnen ved området Flatholmen Nord skulle utfylles og planeres etter hvert som egnet masse var tilgjengelig fordi containerhavnen skulle flyttes fra Skutvika til Flatholmen i Ålesund kommune. Terskelverdiene for kunngjøringsplikt i forsyningsforskriften var ikke oppfylt for denne leveransen. Nemnda måtte likevel ta stilling til om kontrakten måtte anses å være en delkontrakt, slik at den samlede verdien av delkontraktene skulle legges til grunn ved beregningen av anskaffelsens verdi. Nemnda differensierer saksforholdet fra EU-domstolens avgjørelse i sak C-16/98 (Sydev) og uttalte (avsnitt 37): «Vår sak skiller seg fra Sydev hvor kontraktene som ble vurdert av EU-domstolen var kunngjort samtidig. Nemnda har derfor ikke holdepunkter for at øvrig fremtidig arbeid ved havnen måtte ses i sammenheng med verdiberegningen av kontrakten med valgte leverandør.» Nemnda hadde ikke holdepunkter for at arbeidet var delt opp av omgåelsesformål. Klagers anførsel førte ikke frem.

KOFA 2021/367 – Fredrikstad kommune

Kommunen gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av drift og vedlikehold for vei-, gate- og annen utendørsbelysning. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt regelverket under tildelingsevalueringen ved å gi klagers tilbud trekk for ikke å ha levert en organisasjonsplan. Klager hadde, i stedet for å levere tegning/kart av organisasjonsplanen for prosjektet, beskrevet den tilbudte organisasjonsplanen i prosatekst. Nemnda uttalte om dette at (avsnitt 54) «det sentrale må være den beskrivelsen leverandørene gir av organisasjonen, enten dette skjer i bilde/kart eller tekstform», og at «slik konkurransegrunnlaget var utformet, var det ikke forutberegnelig at det ville gis trekk for å inngi beskrivelse av organisasjonen i tekstform, slik klager har gjort.» Klagers anførsel på dette punktet førte frem, men klagers øvrige anførsler førte ikke frem.

KOFA 2021/106 – Lyse Elnett

Lyse Elnett AS gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av avfallshåndteringstjenester. Klagers tilbud ble avvist fra konkurransen, som følge av et forbehold som ikke kunne prissettes. Klager anførte at tilbudet var urettmessig avvist. Klagenemnda kom til at klagers tilbud inneholdt et vesentlig avvik, og at tilbudet dermed var rettmessig avvist. Avviket i saken gjaldt et forbehold fra kontraktens regulering om at leverandøren skulle bære risikoen for økninger i skatter og avgifter. Det var vanskelig å beregne hvilken priskonsekvens forbeholdet kunne få bl.a. fordi kontrakten var på hele åtte år slik at det var vanskelig å spå hvorvidt og i hvilken grad offentlige skatter og avgifter kunne øke innenfor denne tidsperioden. Nemnda uttalte om dette (avsnitt 30) at «den omstendighet at priskonsekvensen vanskelig lar seg fastsette, og dermed bidrar til usikkerhet knyttet til hvordan avviket skal håndteres av hensyn til de andre leverandørene, tilsier at avviket er vesentlig, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2020/700, premiss 30.» Klagen førte dermed ikke frem.

KOFA 2019/426 – Oslo politidistrikt

Innklagede inviterte leverandører til en konkurranse for anskaffelse av spesialutstyr og tilhørende servise- og vedlikeholdstjenester til Helikoptertjenesten i Politiet. Klager anførte at det forelå feil knyttet til prisevalueringen i konkurransen, herunder at innklagede skulle hensyntatt en feil i klagers tilbud som ble korrigert etter tildeling, samt at bruk av den aktuelle utregningsmodellen for å bestemme leverandørenes tilbudspriser var ulovlig på grunn av manglende opplysninger om den i konkurransegrunnlaget. Klager anførte også at innklagede hadde gitt valgte leverandør et ulovlig konkurransefortrinn ved å informere om at klager lå best an på pris etter første tilbudsrunde. Endelig anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket ved å gå i dialog med leverandørene. Om tidspunktet for fastsettelse av innbyrdes vekt i et underkriterium uttalte nemnda (avsnitt 95): «Klagenemnda er av den oppfatning at det avgjørende må være at innklagede – på det tidspunktet den innbyrdes vekten mellom de ulike prispostene ble fastsatt – ikke hadde kunnskap om leverandørenes endelige pristilbud. Nemnda kan derfor ikke se at fastsettelse av utregningsmetoden etter første tilbudsåpning innebar en klar risiko for favorisering av en av leverandørene. Fastsettelsen av utregningsmodellen etter åpning av første tilbud – men før åpning av endelige tilbud – utgjør ikke et brudd på kravet til likebehandling.» Klagenemnda fant at ingen av klagers anførsler kunne føre frem.

KOFA 2020/921 – Bergen Havn

Bergen Havn inviterte tre tilbydere til å inngi tilbud på en rammeavtale for renholdstjenester. Klagenemnda kom til at kravet til etterprøvbarhet var brutt, da det ikke var dokumentert at det var gjort en forsvarlig vurdering av om valgte leverandør var kvalifisert, og heller ikke av evalueringen av tilbudene. Valgte leverandør hadde ikke levert skatteattest, og innklagede hadde gjort en feil ved å simpelthen legge til grunn at leverandøren likevel oppfylte kvalifikasjonskravet. Nemnda fant videre at innklagede hadde gjort en uforsvarlig eller mangelfull vurdering av tilbudene, bl.a. ved at innklagede ikke kunne forklare godt hvorfor valgte leverandørs løsningsbeskrivelse i stikkordsform over to sider ble ansett som like god som klagers detaljerte beskrivelse over tre komprimerte sider.

KOFA 2020/963 – Holmestrand kommune

Kommunen gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for tømrer- og snekkertjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a) ved ikke å avvise den leverandøren som ble rangert som nummer én i konkurransen, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å være aktiv og godkjent lærlingbedrift. Anførselen førte ikke frem. Klager anførte også at kontrakten var vesentlig endret, og at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, som følge av manglende oppfølging av kravet til bruk av lærlinger. Nemnda uttalte bl.a. (avsnitt 62), med henvisning til tidligere sak 2017/344, at «for at oppdragsgivers mangelfulle oppfølging av leverandørens kontraktsmislighold skal anses som en ulovlig direkte anskaffelse, kreves det at den mangelfulle oppfølgingen kan likestilles med at kontrakten er vesentlig endret.» Noen slik endring forelå ikke. Klagen førte derfor ikke frem.

KOFA 2020/656 – DSB

DSB gjennomførte en konkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av telefonitjenester. Klagenemnda konstaterte brudd på FOA § 25-1 (1) ettersom karensperioden ikke var angitt i tildelingsbeslutningen. Videre kom nemnda til at innklagede hadde evaluert priskriteriet i strid med føringene lagt i konkurransegrunnlaget ved å se bort fra ett av fire underkriterier ved evalueringen, og dermed brutt det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i LOA § 4. Nemnda uttalte om dette (avsnitt 49): «Ved ikke å vektlegge tilbudte priser på tilleggstjenester har innklagede endret konkurransegrunnlaget i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Endringen er også i strid med EU-domstolens vilkår for konkretisering av tildelingskriterier i sak C-331/04 (ATI), hvor det slås fast at slike etterfølgende justeringer ikke må virke diskriminerende overfor én eller flere leverandører. Denne feilen hadde ikke latt seg rette på annen måte enn ved å avlyse konkurransen.»

KOFA 2020/854 – Bardu kommune

Kommunen gjennomførte åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise til renovering av Bardu svømmehall. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved å vektlegge dokumentasjon for kvalifikasjonsvurderingen (firmaattest mv.) under tildelingskriteriet «kvalitet».

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*