Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
I dag: Trine Lise Fromreide
I april har det kommet en ny dom fra EU-domstolen som behandler spørsmålet om grensedragningen mellom leiekontrakt og bygg- og anleggskontrakt. I tillegg er det to avgjørelser fra lagmannsretten, en knyttet til midlertidig forføyning og en som gjaldt spørsmål om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Det er også kommet en rekke nye avgjørelser fra KOFA.
Avgjørelser fra EU-domstolen
Saken gjaldt spørsmålet om Republikken Østerrike hadde opptrådt i strid med anskaffelsesregelverket ved ikke å kunngjøre en tidsubegrenset leiekontrakt knyttet til leie av en kontorbygning i Wien benevnt Gate 2. Bygningen var ikke oppført på tidspunktet for kontraktsinngåelsen.
EU-domstolen viste til at den aktuelle kontrakten inneholdt elementer knyttet til en leiekontrakt, og elementer knyttet til en bygg- og anleggskontrakt, og at når en kontrakt inneholder deler som angår offentlige bygge- og anleggskontrakter og deler som angår andre kontrakter, skal det tas utgangspunkt i kontraktens hovedformål.
Det ble videre vist til at det avgjørende spørsmål er om de spesifikasjoner som er stilt fra oppdragsgiveren overstiger de krav som en leietaker normalt stiller til en tilsvarende bygning. Domstolen kom etter en konkret helhetsvurdering til at de spesifikasjoner som var krevd for leier, ikke kunne anses å overstige de krav som en leietaker av en tilsvarende bygning normalt ville stille. Det ble på denne bakgrunn konkludert med at anskaffelsen ikke var i strid med anskaffelsesregelverket.
Avgjørelser fra norske domstoler
Saken gjaldt midlertidig forføyning for stans av kontraktsinngåelse i offentlig anskaffelse. Entreprenørselskapet Consto Bergen AS ble innstilt som nummer to i Bergen kommunes anbudskonkurranse om ombygging av det nedlagte svømmeanlegget Sentralbadet i Bergen Sentrum til scenekunsthus. Consto hadde laveste pris, men ble vurdert som dårligere enn vinneren Constructa Entreprenør AS på de kvalitative tildelingskriteriene “prosjektkvalitet” og “oppgaveforståelse og gjennomføringsplan”. Consto mente at kommunens evaluering av sistnevnte kriterium var feil, og at det derfor var utnevnt uriktig vinner av konkurransen. De begjærte på denne bakgrunn midlertidig forføyning for å stanse kommunens kontraktsinngåelse med Constructa.
Tingretten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Oppdragsgivers anke til lagmannsretten førte frem. Lagmannsretten fant ikke grunnlag for at kommunen hadde bygget på feil faktum i sin evaluering av Constos tilbud, og fant heller ikke at kommunen ved sin helhetsvurdering hadde gått utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet. På denne bakgrunn kom lagmannsretten til at tilbyder ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav, og det var dermed ikke grunnlag for midlertidig forføyning.
Saken gjaldt krav om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket i anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av kaffemaskiner og kaffe m.m. til Oslo kommune m.fl. Spørsmålet var om Oslo kommune hadde opptrådt erstatningsbetingende i forbindelse med anbudskonkurransen ved at tilbudet fra valgte leverandør ikke ble avvist, jf. forskriften § 24-8 (1) b), som bestemmer at oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som inneholder “vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene”. Partene var enig om at manglende oppfyllelse av minimumskrav i kravspesifikasjonen utgjorde “vesentlige avvik” som ville føre til avvisning. Kravet om å tilby “en type espressobønner” var i konkurransegrunnlaget angitt som et minimumskrav. Spørsmålet var om det var avvik mellom dette minimumskravet og den kaffetypen som valgte leverandør tilbød, slik at tilbudet skulle vært avvist.
Lagmannsretten viste innledningsvis til at for å avgjøre om det foreligger et avvik, må kravet i anskaffelsesdokumentene tolkes. Det ble vist til utgangspunktene om at konkurransegrunnlaget må tolkes objektivt, og at det ved tolkningen er avgjørende hvordan en “normalt forstandig tilbyder” vil oppfatte kravet i konkurransegrunnlaget, jf. HR-2019-830-A.
Lagmannsretten kom til at kommunens krav måtte forstås slik at dette kravet viste til et bestemt produkt, og at dette produktet måtte være kaffebønner som blir produsert og markedsført av produsentene som espressobønner, og ikke – slik kommunen anførte- enhver kaffebønne som den enkelte tilbyder selv mener at egner seg til espresso. Det forelå dermed et avvik, og tilbudet skulle vært avvist. Det forelå også årsakssammenheng ved at det var klar sannsynlighetsovervekt for at den som ble nummer to i konkurransen ville blitt tildelt kontrakten. Denne tilbyderen hadde følgelig krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, og ble tilkjent kr 3 000 000 i erstatning.
Avgjørelser fra KOFA
Innklagede gjennomførte en konkurranse om tildeling av konsesjonskontrakt om levering av assistansetimer i ordningen brukerstyrt personlig assistanse til brukere i kommunen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet ved tildelingsevalueringen, jf. anskaffelsesloven § 4.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av drifts- og veivedlikeholdstjenester langs fylkesveier i Innlandet. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved først å avvise valgte leverandør fra konkurransen, for deretter å omgjøre avvisningsbeslutningen. Klager anførte at det forelå en plikt til å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Klagers anførsel førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med flere leverandører om trykkeritjenester og skilt. Klagers tilbud inneholdt en avvikende prising av en prispost av tjenestene. Innklagede anså dette som et vesentlig avvik, og avviste klagers tilbud. Klager anførte at det var rom for å feiltolke hva som skulle inngå i den aktuelle prisposten, og at avviket dermed var en konsekvens av en uklarhet i konkurransegrunnlaget, slik at klagers tilbud ikke skulle vært avvist. Klagenemnda viste til at utfordringer med å prise en prispost ikke er det samme som at prisposten er uklar, og at det ikke var uklart hva som skulle prises i den aktuelle posten.
Klagenemnda kom videre til at Klagers tilbudte pris omfattet bare ett av tjenestelementene i prisposten, samt at oppgitt pris var i strid med forutsetningene i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda viste til at leverandørene iht. forskriftens § 23-2 har risikoen for uklarheter i tilbudet, og Klagers anførsel om at det skulle ha vært foretatt avklaringer kunne dermed ikke føre frem. Klagers tilbud var dermed rettmessig avvist fra konkurransen. Klager hadde som følge av dette ikke saklig interesse i å få avgjort om en av de valgte leverandørenes tilbud skulle ha vært avvist.
Innklagede gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for sanering av VA-anlegg i området Bergenhus i Rakkestad. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om at “bemanningen for oppdraget skal ha den nødvendige kompetansen for å gjennomføre oppdraget“, som følge av at anskaffelsen var omfattet av forsyningsforskriften del II. Innklagede bestred dette, og viste til at anskaffelsen var en bygge- og anleggskontrakt med verdi under EØS-terskelverdien, som dermed skulle følge forsyningsforskriften del I. Klagenemnda var enig med Innklagede i at anskaffelsen ble regulert av forsyningsforskriften del I, og at kvalifikasjonskravet ikke kunne forstås slik at det inkluderte et krav om at leverandøren kunne erklære ansvarsrett for tiltaksklasse 3. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å anse valgte leverandør som kvalifisert, førte derfor ikke frem.
Innklagde gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av taksering av skogareal. Klager anførte at innklagde hadde brutt regelverket ved å inngå kontrakt med valgte leverandør, fordi selskapet ikke oppfylte konkurransegrunnlagets krav til uavhengighet. Klagenemnda kom til at det slik saken var opplyst, ikke var grunn til å konstatere at kravet til uavhengighet klart ville bli misligholdt. Anførselen førte dermed ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av taxitjenester for ikke-akutt pasienttransport til Helse Fonna HF. Klager anførte at det forelå flere feil ved kunngjøringen, at konkurransegrunnlaget var uklart, og at anskaffelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Når det gjaldt anførselen om at konkurransegrunnlaget var uklart, ble denne avvist av Klagenemnda.
Videre var det anført fra Klager at det var uriktige eller mangelfulle opplysninger i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å opplyse om estimert verdi per delkontrakt. Slik saken var opplyst, hadde nemda imidlertid ikke grunnlag for å konstatere at denne feilen hadde påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen. Klagers anførsel om at konkurransen måtte avlyses, førte dermed ikke frem. Klagers øvrige anførsler om brudd på regelverket, førte heller ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om levering av medisinsk forbruksmateriell. Klager anførte at Innklagede hadde brutt forskriftens § 15-1 (4) ved å innta et særskilt krav om lagerstyringssystemet Aktiv Forsyning. Klagenemnda viste til at det følger av forskriftens § 15-1(4) at oppdragsgivere ikke kan vise til bestemte varemerker eller lignende, med mindre det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål. Klagenemnda viste til at terskelen for når bruk av bestemte fabrikater, merkenavn eller lignende skal anses å ha konkurransevridende virkning er lav, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/123. Nemnda viste videre til at anskaffelseslovens målsetting om effektiv bruk av samfunnets ressurser og henvisningen til konkurranse som et grunnleggende prinsipp, tilsier en høy terskel for at unntaket i forskriftens § 15-1(4) skal komme til anvendelse, og det er oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at nødvendighetskriteriet er oppfylt, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2019/2.
Klagenemnda kom til at unntaket ikke kom til anvendelse, da Innklagede ikke hadde sannsynliggjort at det var “nødvendig ut fra anskaffelsens formål” å stille krav om det spesifikke systemet. På dette grunnlag forelå det avlysningsplikt. De øvrige anførslene fra klager ble ikke behandlet.
Drangedal kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av klinisk veterinærvakt for kommunene, Drangedal og Kragerø. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å utforme et uklart konkurransegrunnlag blant annet med hensyn til antall veterinærer og fordelingen av vakter i veterinærvaktordningen.
Klagenemnda kom til at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart, og Klagers anførsler førte ikke frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av flytte- og avhendingstjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å legge til grunn ukorrekt faktum i tilbudsevalueringen. Videre anførte klager at innklagede hadde brutt regelverket ved å være vilkårlig i tilbudsevalueringen. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om håndverkertjenester til Universitetssykehuset Nord-Norge HF. Etter tildeling av kontrakt, avlyste innklagede konkurransen for delkontrakt nummer to – «Maling og belegg Tromsø» på bakgrunn av en oppfatning om at konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til oppfyllelsestidspunktet for kravet om tilknytning til lærlingeordning.
Spørsmålet for Klagenemnda var om Innklagede hadde plikt eller rett til å avlyse konkurransen på denne bakgrunn. Klagenemnda viste til at Oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen der det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning, og der denne feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller påvirket deltakerinteressen, jf. LB-2019-85112. Videre har oppdragsgiver rett til avlysning dersom det foreligger “saklig grunn”, jf. forskriften § 25-4. Om det foreligger saklig grunn avhenger av en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen, jf. bl.a. Rt-2019-1801 (Fosen-Linjen), hvor det ble lagt til grunn at reell rettslig usikkerhet rundt spørsmålet om det foreligger avlysningsplikt, kan utgjøre en “saklig grunn” til avlysning.
Klagenemnda fant at det for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte ha fremstått tilstrekkelig klart at kravet om tilknytning til lærlingeordning var et kontraktskrav, som skulle oppfylles først ved kontraktsoppstart. Det forelå dermed ingen feil eller uklarhet i konkurransegrunnlaget på dette punktet, og vilkårene for avlysningsplikt var ikke oppfylt. Innklagede hadde dermed ikke saklig grunn for å avlyse konkurransen på dette grunnlaget, jf. forskriften § 25-4.
Innklagede gjennomførte en konkurranse etter forskriften del I for inngåelse av rammeavtale for periodisk ettersyn og ESS-kontroll av sprinkleranlegg. Klager anførte at Innklagede hadde oppstilt kvalifikasjonskrav knyttet til FG-godkjenning som ikke var egnet eller tilstrekkelig til å oppfylle de kvalifikasjoner som var nødvendig.
Klagenemnda viste til at oppdragsgiver står fritt til å velge om det skal oppstilles kvalifikasjonskrav, og har stor frihet knyttet til hvilke kvalifikasjonskrav som eventuelt skal stilles. Selv om Innklagede ikke hadde nevnt alle lovkrav som var gjeldende på området, kunne ikke nemnda se at dette medførte at konkurransegrunnlaget var uklart. Klagenemnda fant at kvalifikasjonskravet om FG-godkjenning var lovlig i denne konkurransen.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om kjøp av datautstyr. Konkurransegrunnlaget la opp til at kontrakt ville tildeles tilbyderen som tilbudte det beste forholdet mellom pris og kvalitet, der kvalitet ble vurdert ut fra etiske tildelingskriterier. Spørsmålet var om tildelingskriteriet “etiske tildelingskriterier” var i strid med regelverket. Nemnda viste til at bruken av etiske krav og kriterier har en side mot loven § 5 om miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn, og at bestemmelsen gir en vid adgang til å fremme blant annet menneskerettigheter gjennom anskaffelsesprosessen, herunder ved bruk av tildelingskriterier. Nemnda viste videre til at Departementet har presisert at bruk av slike krav og kriterier må være innenfor de begrensninger regelverket setter, slik at det kreves at tildelingskriteriene utformes med sikte på å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og kravene må ha tilknytning til leveransen.
Klagenemnda viste til at det i tidligere praksis er lagt til grunn at et tildelingskriterium har tilknytning til leveransen “når det legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys“, jf. nemndas avgjørelse i sak 2020/802. Nemnda viste til at et tildelingskriterium som gjelder etiske krav derfor må knytte seg til hvordan produktene leveransen omfatter blir produsert, omsatt og/eller levert.
Klagenemnda kom til at enkelte av de etiske tildelingskriteriene ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen, slik at konkurransen måtte avlyses. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av parallelle rammeavtaler for elektrikertjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å benytte en uegnet evalueringsmodell. Subsidiært anførte klager at konkurransegrunnlaget, herunder prisskjemaet, var uklart. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler med flere leverandører om kjøp av farmasøytiske spesialpreparater til behandling av Fabry sykdom. Kvalifiserte tilbydere med gyldige tilbud skulle tildeles rammeavtale og rangeres etter hvem som tilbudte den laveste legemiddelkostnaden per år, hvor beregningen skulle foretas ut fra en fast pasientvekt og dosen skulle rundes av til nærmeste hetteglass. Klager anførte at denne fremgangsmåten var ulovlig fordi den ville gi vilkårlige utslag og virke konkurransevridende. Klager anførte også at innklagede hadde brutt dokumentasjonsplikten ved å ikke oppbevare tilstrekkelig dokumentasjon knyttet til beslutningen om å fastsette pasientvekten til 75 kg, ved beregningen av kostnader. Klagers anførsler førte ikke frem.
Bli den første til å kommentere på ""