Anbud365 : Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten juni 2021

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av de viktigste dommer, KOFA-avgjørelser og annen praksis.

I dag: Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen

Domstolene

Den 28. mai 2021 avsa Hålogaland lagmannsrett kjennelse i en forføyningssak. Saken gjaldt en anskaffelse gjennomført av Sørreisa kommune for en kontrakt om renovering av et svømmebasseng. Kontrakt ble opprinnelig tildelt selskapet SB2 Utvikling AS («SB2»), men etter klage fra en annen leverandør, T. Johansen Drift AS («TJDrift»), ble tildelingsbeslutningen endret og kontrakten tildelt TJDrift. SB2 innga begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse og fikk medhold i tingretten. Kommunen anket over kjennelsen.

Det springende punktet i saken var om kommunen hadde adgang til å omgjøre tildelingen, jf. anskaffelsesforskriften § 10-1 tredje ledd. Lagmannsretten slo fast at tildelingsbeslutningen kunne omgjøres som følge av brudd på regelverket, men ikke på grunnlag av endret skjønnsutøvelse med mindre den er vilkårlig eller sterkt urimelig. Kommunen anførte at det var skjedd en feil ved første tildelingsbeslutning ved å likestille leverandørene SB2 og TJDrift, selv om SB2 ikke hadde erfaring fra bassengrenovering. Lagmannsretten var ikke enig, og konkluderte med at de grunnleggende kravene var ivaretatt i det første tildelingsvedtaket. Anken ble derfor forkastet.

KOFA

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om arbeider for vintervedlikehold i Kristiansand kommune. En av leverandørene, Sogndalen Pyrmosenter Tor Wikne, innga klage med påstand om at kommunen hadde brutt regelverket ved å akseptere endring av tilbudet etter tilbudsfristen.

KOFA kom til at en utvidelse av kontraktsarbeidet, herunder lån av utstyr for å gjennomføre arbeidet, ikke var en lovlig avklaring, men en endring av tilbudet. KOFA stilte også spørsmål ved om konkurransen i det hele tatt var lovlig gjennomført sett på bakgrunn av utformingen av tildelingskriteriene, men tok ikke stilling til spørsmålet da dette lå utenfor klagers anførsler.

Lindesnes kommune hadde avholdt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om brøytetjenester og vintervedlikehold. En av leverandørene, Nils Frode Larsen, klaget og gjorde prinsipalt gjeldende at et av kvalifikasjonskravene var ulovlig og at rammeavtalene var ulovlige lange. Videre gjorde Larsen gjeldende at valgte leverandørs tilbud inneholdt vesentlig avvik og skulle vært avvist, at det ble gjort ulovlige avklaringer, at evalueringsmodellen var ulovlig, at kommunen hadde brutt undersøkelsesplikten knyttet til valgte leverandørs lave pris og at det forelå vesentlige endringer etter kontraktsinngåelse.

KOFA vurderte først anførselen knyttet til kvalifikasjonskrav, avvisning og avklaringer. KOFA konkluderte med at et krav om «tilstrekkelig» kapasitet og kompetanse var lovlig og måtte tolkes i lys av dokumentasjonskravene og konkurransegrunnlaget for øvrig, at de avklaringene som var gjort var lovlige og at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet. Videre konkluderte KOFA, etter en konkret tolkning, med at valgte leverandørs tilbud oppfylte kravene i konkurransen.

KOFA fant imidlertid at det forelå brudd på regelverket ved at kommunen ikke hadde begrunnet hvorfor det forelå «særlig forhold» som tilsa at det var adgang til å inngå kontrakter med varighet på 4 ½ år.

De øvrige anførslene førte ikke frem. Hva angår evalueringsmodellen, la KOFA vekt på at modellen var gjort kjent for leverandørene i konkurransegrunnlaget og at det derfor var forutsigbart for leverandørene at stor differanse i pris kunne gi store utslag i poenggivning.

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om en totalentreprise for oppføring av nytt parkeringshus. Veidekke Entreprenør AS innga klage til KOFA med anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om «tilfredsstillende kvalitetssikringssystem» og subsidiært brudd på avklaringsretten. KOFA tolket kvalifikasjonskravet i lys av det tilhørende dokumentasjonskravet som spesifiserte at leverandør skulle fremlegge attest på oppfyllelse av kvalitetssikringsstandarder, eksempelvis ISO 9001:2008 eller dokumentasjon som viser at leverandøren «har likeverdig kvalitetssikringstiltak«. Dette ble forstått slik at leverandøren måtte dokumentere et system som er likeverdig, eller på samme nivå, med ISO 9001.2008. KOFA konstaterte at valgte leverandørs system hadde avvik, men det var dissens med tanke på om det var forsvarlig av oppdragsgiver å allikevel konkludere med at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Flertallet kom til at når det foreligger konkrete holdepunkter for manglende oppfyllelse må oppdragsgiver kunne dokumentere på hvilket grunnlag vurderingen er gjort, og siden dette ikke var gjort forelå det brudd på regelverket at valgte leverandør ikke var avvist. Mindretallet kom etter en konkret vurdering til at det var holdepunkter i saken som gjorde det forsvarlig å legge til grunn at kvalifikasjonskravet var oppfylt.

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om en totalentreprise for oppføring av en skole. Leverandørene Volt Entreprenør Harstad AS og Hent AS innga klage til KOFA og gjorde blant annet gjeldende at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist og at det var feil i evalueringen av tildelingskriteriet «Prosjektorganisasjon».

Når det gjaldt evalueringen av tildelingskriteriet «Prosjektorganisasjon», fant KOFA at prosjekteringsgruppeleder ikke var etterspurt i tildelingskriteriet, og at det derfor var feil å trekke for at dette manglet i Volts tilbud. Kommunen hadde dermed evaluert tildelingskriteriet i strid med kravet til forutberegnelighet, jf. LOA § 4. 

Hva angikk påståtte avvik i valgte leverandørs tilbud, gjorde KOFA en konkret vurdering av om formuleringer i valgte leverandørs tilbud utgjorde avvik og om disse avvikene var vesentlige, men anførselen førte ikke frem.

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om en totalentreprise knyttet til en skole. En leverandør, Total Betong AS, ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og innga klage med påstand om at avvisningen var ulovlig. Saken ble behandlet som en prioritert sak, da oppdragsgiver aksepterte å avvente kontraktsinngåelse til klagen var behandlet. 

Kvalifikasjonskravet som var gjenstand for vurdering, var at leverandøren måtte ha relevant erfaring som totalentreprenør med tre prosjekt med budsjett på min kr. 50 millioner de siste 10 år. Kommunen hadde konkludert med at Total Betongs referanseprosjekter ikke gjaldt «bygg av tilsvarende kompleksitet, som eksempelvis skoler, barnehager, idrettsbygg».  KOFA konkluderte med at kommunens skjønnsutøvelse ikke utgjorde noe brudd på regelverket.

Oslo kommune hadde gjennomført en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av karantene og beredskapshotell. Klager gjorde blant annet gjeldende at et krav om minst 250 rom innebar et brudd på det grunnleggende prinsippet om konkurranse i LOA § 4. KOFA vurderte om spesifikasjonen var saklig begrunnet sett hen til det konkrete innkjøpets formål og verdi, og konkluderte med at dette var tilfelle, ikke minst som følge av hensynet til koronapandemien.

Simas IKS gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for en rammeavtale om tekniske konsulenttjenester. Asplan Viak AS innga klage og gjorde blant annet gjeldende at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å vektlegge andre fagområder enn de som spesifikt ble nevnt under beskrivelsen av tildelingskriteriet. KOFA fant at konkurransegrunnlaget samlet sett ikke forhindret oppdragsgiver fra å vektlegge andre fagområder. Videre fant KOFA at det heller ikke var et brudd at oppdragsgiver vektla at valgte leverandør tilbød mer personell innenfor samme fagområde.

Kommunen hadde gjennomført en konkurranse etter forsyningsforskriften del I for anleggsarbeider. Klager, PK Strøm AS, gjorde gjeldende at tildelingsevalueringen var ulovlig. Et av spørsmålene i saken var om kommunens evaluering av fremdriftsplanen i klagers tilbud var vilkårlig og i strid med prinsippet om forutberegnelighet. KOFA slo først fast at konkurransegrunnlaget ga få føringer på innholdet i fremdriftsplanen og at leverandørene derfor hadde stor frihet til å legge opp en plan. Kommunen forklarte at klager hadde fått trekk fordi klagers fremdriftsplan var lite realistisk. Kommunen hadde imidlertid ikke undersøkt nærmere rundt forholdene de baserte vurderingen på. Til sammenligning hadde kommunen gitt valgte leverandør full uttelling for oppgaveforståelse, på tross av at prosjektet ville ferdigstilles tre måneder senere enn det som var skissert i konkurransegrunnlaget. Evalueringen ble ansett for å være vilkårlig og i strid med prinsippet om forutberegnelighet.

KOFA konkluderte også med at kommunen hadde brutt regelverket ved å vektlegge nøkkelpersonells lokale tilhørighet uten noen begrunnelse for hvorfor det var saklig behov for dette, eller på annen måte ha synliggjort at dette ville vektlegges i konkurransegrunnlaget.

KOFA uttalte også i saken at feilene i konkurransen kunne rettes ved å gjenåpne dialogen og gi begge leverandørene mulighet til å forhandle.

Sykehusinnkjøp HF gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av ombygging av Volda sykehus. Etter tildeling innga en av leverandørene klage til KOFA hvor det ble gjort gjeldende at Sykehusinnkjøp hadde brutt regelverket ved å dele «fortrolige opplysninger» om klagers tilbud til valgte leverandør i strid med FOA § 9-3 (5). KOFA pekte på at «fortrolige opplysninger» ikke er definert, men at begrepet i hvert fall må dekket taushetsbelagte opplysninger etter FOA § 7-4, jf. forvaltningsloven § 13. Sykehusinnkjøp hadde forut for dialogen delt opplysninger om de konkurrerende tilbudene, herunder om leverandørenes priser. Dette ble ansett som «fortrolige opplysninger» og delingen representerte derfor et brudd på regelverket.

KOFA vurderte deretter om feilen bare kunne avhjelpes ved å avlyse konkurransen, noe som er avhengig av om feilen «kan ha påvirket utfallet av konkurransen». KOFA uttalte at det ikke er nok at det foreligger en teoretisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen, men at det må foreligge en reell faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning. Videre uttalte KOFA at terskelen for avlysningsplikt er lav ved ulovlig formidling av fortrolige prisopplysninger underveis i en konkurranse. I den konkrete saken fant KOFA likevel at omstendighetene etter bruddet redusert feilens betydning, blant annet at en rekke prisposter ble fjernet underveis i dialogen og at det var store bevegelser i leverandørenes priser from mo endelig tilbud. KOFA konkluderte derfor med at det ikke er holdepunkter for at regelbruddet kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, og at oppdragsgiver ikke har plikt til å avlyse konkurransen. Saken må anses for å være et grensetilfelle.

I denne saken hadde Kristiansand kommune gjennomført en konkurranse for en tjenestekonsesjonskontrakt for praktisk bistand i hjemmet. En av leverandørene, Omsorg Hjemme AS, ble avvist som følge av manglende dokumentasjon på oppfyllelse av krav om godkjenning av Arbeidstilsynet i henhold til godkjenningsordning for renholdsvirksomheter. Omsorg Hjemme innga klage til KOFA og gjorde gjeldene at avvisningen var urettmessig, fordi kravet om at godkjenning måtte foreligge allerede ved tilbudsinngivelsen var uforholdsmessig strengt og fordi kommunen hadde en avklaringsplikt.

KOFA uttalte at leverandører som skal utføre renholds- og rengjøringstjenester i Norge må få innvilget godkjennelse fra Arbeidstilsynet og at kravet fremgikk klart av konkurransegrunnlaget. Basert på dette konkluderte KOFA med at kravet ikke unødvendig begrenset konkurransen.  Videre fant KOFA at kommunen ikke hadde noen avklaringsplikt da verken kravet, oppfyllelsestidspunkt eller klagers tilbud fremsto som uklart. 

I en prioritert rådgivende uttalelse knyttet til en åpen tilbudskonkurranse om en rammeavtale om forvaltning av konsesjonskraft gjennomført av Vestland fylkeskommune, vurderte KOFA en rekke anførsler herunder utformingen av konkurransegrunnlaget, endring av konkurransegrunnlaget, avklaringer/retting av tilbud og tilbudsevalueringen.

Hva angår utformingen av konkurransegrunnlaget uttalte KOFA at det må utformes slik at en rimelig opplyst og aktsom leverandør forstår hva det skal leveres tilbud på og hvordan dette skal gjøres, og inneholde slike opplysninger som gir leverandørene et forsvarlig grunnlag til å inngi tilbud. I den konkrete saken fant KOFA at selv om konkurransegrunnlaget var utformet slik at tilbudene kunne medføre ulike kostnader og risiko for leverandørene, så var de sammenlignbare. Klager nådde heller frem med en anførsel om at konkurransegrunnlaget var uklart så lenge partene hadde en felles forståelse av hvordan det skulle forstås.

Det ble også gjort gjeldende at fylkeskommunen hadde foretatt vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget. KOFA vurderte den konkrete endringsmeldingen, og konkluderte med at presiseringene ikke kunne utgjøre vesentlige endringer etter FOA § 8-4 (4). Når det gjaldt anførselen om brudd knyttet til avklaringsretten, slo KOFA fast at retten til å avklare etter FOA del II var vid, og først og fremst begrenset av prinsippet om likebehandling av leverandørene. Det ble uttalt at oppdragsgiver som et klart utgangspunkt også kan rette et vesentlig avvik også etter at tildelingsbeslutningen er truffet, så lenge det skjer før kontraktsignering og i samsvar på prinsippet om likebehandling. KOFA uttalte at all den tid det kun var valgte leverandørs tilbud som inneholdt avvik kunne ikke rettingen være i strid med prinsippet om likebehandling, fordi rettingen ikke førte til en forbedring av tilbudet under evalueringskriteriene.

Sykehusinnkjøp HF gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av pasienttransport. Leverandøren Osterøy Taxi AS innga klage til KOFA og anførte at det var gjort flere feil i gjennomføringen.

KOFA vurderte først en anførsel om feil i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. I kunngjøringen var det opplyst at anskaffelsen ikke var oppdelt i delkontrakter, dette i motsetning til konkurransegrunnlaget hvor det fremgikk at anskaffelsen var delt inni 13 forskjellige lokasjoner og at tilbyderne kunne gi tilbud på en eller flere av lokasjonene. KOFA kom imidlertid til at lest i sammenheng måtte en rimelig opplyst og aktsom leverandør forstå at det var snakk om rammeavtaler inndelt i delkontrakter. På den annen side vurderte KOFA det slik at manglende opplysninger om den estimerte verdien av delkontraktene var et klart brudd på regelverket. KOFA fant at bruddet ikke medførte avlysningsplikt fordi andre opplysninger ga leverandørene tilstrekkelig opplysninger om omfanget av delkontraktene og dermed forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. 

KOFA vurderte dernest en anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Tilbyder skal være kvalifisert til å utføre pasienttransport i Norge». Valgte leverandør hadde ikke selv løyver og hadde i tilbudet opplyst at det ikke skulle benyttes underleverandører. KOFA konkluderte derfor med at kvalifikasjonsvurderingen i forkant av tildelingsbeslutningen innebar et brudd på regelverket. I saken hadde imidlertid oppdragsgiver etter tildeling fått ettersendt forpliktelseserklæring og løyve. KOFA uttalte med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i C-387/14 Esaprosjekt, at det ikke er snakk om en presisering hvis tilbyder støtter seg på et nytt selskap. Lovligheten av ettersendelsen forutsatt derfor at det fremgikk av det opprinnelige tilbudet at valgte leverandør mente å støtte seg på de aktuelle ressursene og at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte. Den aktuelle løyven og registreringsnummer på tilhørende kjøretøy fremgikk av valgte leverandørs tilbud, og

KOFA konkluderte derfor med at oppdragsgiver hadde adgang til å innhente forpliktelseserklæring og dokumentasjon på løyve. KOFA vurderte det også som et brudd på regelverket at oppdragsgiver ikke satte noen frist for ettersendelse av dokumenter, og i tillegg brukte over 4 uker på å få riktig dokumentasjon fra valgte leverandør, men at dette er feil som ikke medfører avvisningsplikt.

Endelig konkluderte KOFA med at det utgjorde et brudd at oppdragsgiver ikke hadde innhentet ESPD-skjema for underleverandøren, men at dette ikke nødvendigvis medførte plikt til å avvise leverandøren.

En annen anførsel i klagen var at oppdragsgiver ulovlig hadde evaluert tildelingskriteriet «Miljø», ved å gi klager 0 poeng for å ikke tilby noen el- eller hybridbiler, mens valgte leverandør fikk 10 poeng for å tilby 11 % elbiler og 42 prosent hybridbiler. KOFA viste til at det ikke var ulovlig å bruke en evalueringsmodell hvor beste tilbud fikk 10 poeng, og fant heller ikke at det var i strid med prinsippet om etterprøvbarhet at oppdragsgiver ikke kunne dokumentere hvordan poengsettingen var skjedd.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av konsulenttjenester til forsvarssektoren gjennomført av Forsvarets logistikkorganisasjon. Det ble blant annet reist spørsmål ved om et krav om gjennomføring av lignende leveranser «med god kundetilfredshet» utgjorde et ulovlig kvalifikasjonskrav. KOFA vurderte det slik at oppdragsgiver som dokumentasjon på leverandørens «Ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet», må kunne kreve at leverandørene har gjennomfør lignende leveranser «med god kundetilfredshet». 

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*