Anbud365: Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokatfullmektig Nina Sørensen

Lagmannsrett

· LG-2021-57871

Statens vegvesen Region Vest gjennomførte en anbudskonkurranse for en del av den nye veistrekningen mellom Bergen og Os. Veidekke AS ble tildelt den aktuelle kontrakten (K10). Etter kontraktsinngåelsen ble flypassasjeravgiften innført, hvilket medførte økte kostnader for Veidekke i forbindelse med transport av arbeidstakerne deres. Spørsmålet for retten var om innføringen av flypassasjeravgiften ga entreprenøren krav på vederlagsjustering etter kontrakten (NS 8406).

Lagmannsretten foretok en tolkning av de aktuelle kontraktsbestemmelsene, basert på de rettslige utgangspunkter som er lagt til grunn av Høyesterett i Rt-2012-1729, med henvisning til Rt-2003-1531 (Veidekke) og Rt-2007-1489 (Byggholt). Lagmannsretten viser til Høyesteretts uttalelse i 2012-dommen vedrørerede klarhetskravet i kontrakter, hvor det fremgår at tilbyderen ikke ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er i vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.

Lagmannsretten stadfester gjeldende rettspraksis og kom til at kontrakten ikke hjemlet vederlagsjustering for flypassasjeravgiften, utover den del av avgiften som dekkes av indeksreguleringen.

· LG-2020-143650

Statens vegvesen/Rogaland fylkeskommune gjennomførte en konkurranse med forhandling i to trinn, med en prekvalifiseringsfase og deretter en tilbudsfase med forhandlinger. Statens vegvesen mottok to tilbud – fra Vassbakk og Stol AS og Risa AS. Risa AS ble tildelt kontrakten, hvorpå Vassbakk og Stol AS begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Som følge av begjæringen foretok oppdragsgiver en ny vurdering av det som var blitt levert inn i konkurransen. Oppdragsgiver kom da til at Risa AS skulle vært avvist. Oppdragsgiver besluttet å omgjøre tildelingsbeslutningen og avviste Risa AS, og avlyste i tillegg konkurransen.

Risa AS gikk til søksmål mot oppdragsgiver med krav om at avvisingen skulle settes til side. Samtidig ble det begjært midlertidig forføyning med krav om at oppdragsgiver skulle forbys å inngå kontrakt som omfattet hele eller deler av arbeidsomfanget i den omtvistede entreprisen. Tingretten tok ikke Risa AS sitt krav om midlertidig forføyning til følge. Kravet ble fremsatt på ny under hovedforhandlingen i tingretten, hvor beslutningen ble opprettholdt.

Det sentrale spørsmålet i saken var om Risa AS hadde levert dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav innen fristen i konkurransegrunnlaget. I prekvalifiseringssøknaden hadde Risa AS ikke opplyst om kompetansen og hvem som skulle være underleverandør for styrt boring i fjell. Fem dager etter tilbudsfristen sendte oppdragsgiver en e-post om ba om at søknaden ble supplert på dette punktet. Risa AS svarte og oversendte etterspurte opplysninger innen fristen satt av oppdragsgiver.

I tingretten fikk Risa AS medhold i krav om at beslutningen om avvisning og beslutningen om avlysning av konkurransen skulle settes til side. Risa AS fikk også tilkjent saksomkostninger.

Oppdragsgiver anket til lagmannsretten. Etter dommen i tingretten inngikk oppdragsgiver kontrakt med en annen entreprenør for utførelse av store deler av entreprisen. Saken endret dermed karakter for lagmannsretten. Risa AS omgjorde sin påstand fra krav om negativ kontraktsinteresse til krav om positiv kontraktsinteresse/erstatning for tapt fortjeneste. Krav om negativ kontraktsinteresse ble fremmet som et subsidiært krav.

Partene i saken var uenige om hvordan konkurransegrunnlaget skulle forstås mht. tidspunktet for når opplysninger om underleverandør måtte leveres inn. Lagmannsretten kom etter en objektiv tolking av ordlyden i konkurransegrunnlaget, og på bakgrunn av konkurransegrunnlaget sett i sammenheng, til at alle underleverandørene skulle vært oppgitt i kvalifikasjonssøknaden, og dermed at Risa AS innga disse opplysningene etter fristen. Lagmannsretten uttalte videre at det kan være situasjoner der det kan aksepteres at dokumentasjon leveres på et senere tidspunkt enn søknadstidspunktet, men at det i så tilfelle må fremgå av konkurransegrunnlaget (noe som ikke var tilfellet i denne saken).

Lagmannsretten avviste Risa AS sin påstand om at ettersending av informasjon om underleverandør måtte anses som en supplering etter FOA § 23-5. Lagmannsretten uttalte at kvalifikasjonssøknaden fra Risa AS ble forbedret ved denne ettersendingen, og at det i realiteten da ble en ny søknad, som skulle vært avvist ettersom den ble levert etter søknadsfristen.

Lagmannsretten kom til at oppdragsgiver hadde plikt og rett til å avvise Risa AS sin opprinnelige søknad om å ta del i konkurransen. Oppdragsgiver hadde dermed ikke brutt anskaffelsesregelverket, og Risa AS sitt krav om positiv kontraktsinteresse ble avvist.

Risa AS sitt krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse ble tatt til følge. Lagmannsretten uttaler at det var feil av oppdragsgiver å ikke avvise kvalifikasjonssøknaden, og det var feil å invitere Risa AS til å levere tilbud og delta i forhandlinger. Oppdragsgiver vedgikk denne feilen og erstatningsansvaret for den negative kontraktsinteressen. 

Tingrett

· TNTS-2020-174711 – Nord-Troms og Senja tingrett

Harstad kommune gjennomførte en anbudskonkurranse i to trinn, med en prekvalifiseringsfase og deretter en tilbudsfase. Konkurransen gjaldt bygging av kino og bibliotek. To leverandører ble kvalifisert og invitert til å levere tilbud – Kjøpesenter Nord AS og Kaarbø Utvikling AS. Før tilbudsfristen avholdt oppdragsgiver møter med de to kvalifiserte leverandørene. Kun én av disse, Kaarbø Utvikling AS, leverte tilbud. Oppdragsgiver gjennomførte forhandlinger med Kaarbø Utvikling AS, og tildelte kontrakten til denne leverandøren. Kjøpesenter Nord AS begjærte midlertidig forføyning med krav om at oppdragsgiver skulle forbys å inngå kontrakten. Begjæringen ble tatt til følge og Kjøpesenter Nord AS tok ut stevning for tingretten med påstand om at oppdragsgivers tildelingsbeslutning skulle settes til side.

Ettersom saksøker, Kjøpesenter Nord AS, ikke hadde levert tilbud i konkurransen, tok tingretten først stilling til om saksøker hadde rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. Sentralt for vurderingen var betydningen av kommunestyrets vedtak om at det måtte være minimum to leverandører som ga tilbud. Dette inngikk som en del av konkurransegrunnlaget.

Etter en gjennomgang av faktum la tingretten til grunn at årsaken til at saksøker ikke innga tilbud, var at selskapet hadde oppfattet konkurransegrunnlaget slik at kommunen var forpliktet til å avlyse konkurransen dersom det kun ble levert ett tilbud. Retten kom til at saksøker hadde et reelt behov for å få kravet avgjort overfor saksøkte og uttaler at saksøkte er en potensiell leverandør som har en aktuell og beskyttelsesverdig interesse i å få dom for at tildelingsbeslutningen settes til side.

Tingretten tok deretter stilling til Kjøpesenter Nord AS sitt krav om at beslutningen om å tildele kontrakten til Kaarbø Utvikling AS skulle settes til side. Etter en tolkning av konkurransegrunnlaget kom retten til at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen ettersom det bare ble levert ett tilbud. Det var derfor feil av kommunen å ikke avlyse konkurransen og tildele kontrakten til Kaarbø Utvikling AS. Retten viser til det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

KOFA

Innlagede, Viken fylkeskommune, gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av asfaltarbeider. Klager, Skanska Industrial Solutions AS, anførte prinsipalt at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, subsidiært at tilbudet skulle fått dårligere uttelling i tilbudsevalueringen. Ingen av anførslene førte frem.

Innklagede, Ålesund kommune, gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av to rammeavtaler om kjøp av vaskeritjenester. Klager, Nor Tekstil AS, leverte tilbud på begge delkontraktene, og tilbød samtidig en rabatt på 10 % på tilbudsprisene dersom klager ble tildelt begge kontraktene. Ved evaluering av tilbudene valgte innklagede å se bort fra rabatten, og tildelte begge delkontraktene til en annen leverandør. Klagenemndas flertall fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 4 ved ikke å vektlegge klagers rabatt i evalueringen.

Innklagede, Sykehusinnkjøp AS, gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler med flere leverandører om levering av legemidler til behandling av kreftsykdommer. Kvalifiserte tilbydere med gyldige tilbud skulle tildeles rammeavtale og rangeres etter hvem som tilbudte den laveste behandlingskostnaden, beregnet ut fra legemiddelkostnad, administrasjonskostnad, byttekostnad og reisekostnad.

Ved beregningen av legemiddelkostnadene var det for den aktuelle leveransen lagt til grunn en felles dosejustering for alle legemidlene. Klager Pfizer Norge AS, anførte at en slik fremgangsmåte var ulovlig fordi den ikke var egnet til å gjenspeile de reelle legemiddelkostnadene. Klager anførte også at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å utrede det vitenskapelige grunnlaget for å fravike dosene som var angitt i preparatomtalen, og ved å fastsette en konkurransevridende fremgangsmåte for kostnadsberegningen. Klagers anførsler førte ikke frem.

Innklagede, Ullensvang kommune, sendte ut forespørsel til fire lokale leverandører om å levere tilbud på utleie av drift av eksisterende bobilparkering på et avgrenset området. Klager, Trolltunga Camping AS, anførte at kontrakten var en offentlig anskaffelse som var omfattet av forskrift om konsesjonskontrakter, siden driftsrisikoen var overført fra oppdragsgiveren til leverandøren, jf. konsesjonskontraktforskriften § 1-2. Klagenemnda kom til at kontrakten var en tjenestekonsesjonskontrakt, som skulle vært anskaffet i henhold til regelverket. anskaffelsesregelverket. Ettersom konkurransen ikke var blitt gjennomført i henhold til regelverket, fant nemda flere regelverksbrudd.

Innklagede, Friluftsrådet Nordmøre og Romsdal, inngikk avtale med Nivero AS for utvikling av en applikasjon for turregistrering. Klager, Anvent AS, anførte at anskaffelsen skulle vært kunngjort etter anskaffelsesregelverket, og at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda fant at innklagede var underlagt anskaffelsesregelverket da avtalen ble inngått, men at anskaffelsens estimerte verdi ikke overskred terskelverdien for kunngjøringsplikt i forskriften. Klagers anførsel om at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse førte derfor ikke frem.

Innklagede, Hamar kommune, gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av et geografisk informasjonssystem (GIS-system). Klager, Norconsult Informasjonssystemer AS, anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved tildelingsevalueringen, og at det var gitt en mangelfull begrunnelse. Ingen av klagers anførsler førte frem.

Innklagde gjennomførte en konkurranse etter forsyningsforskriften del I for anskaffelse av kjemikalier for fjerning av graffiti. Klager anførte at tilbudsevalueringen var i strid med regelverket på en rekke punkter; ulovlig bedømmelse av tildelingskriteriet «kvalitet», ulovlig bedømmelse av tildelingskriteriet «egenskaper og funksjoner», ulovlig bedømmelse av tildelingskriteriet «personell» og ulovlig bedømmelse av tildelingskriteriet «miljø». Ingen av klagers anførsler førte frem.

Etter en konkurranse om inngåelse av rammeavtale for malerarbeid og legging av gulvbelegg anførte klager at innklagede på ulike måter hadde brutt anskaffelsesregelverket ved bedømmelsen av tildelingskriteriet «Oppdragsforståelse». Ingen av klagers anførsler førte frem.

Innklagede, Troms og Finnmark fylkeskommune v/Troms fylkestrafikk, inngikk i 2018 en rammeavtale om kollektivtransporttjenester på buss i MidtTroms (Midt-Tromskontrakten). Under anbudsprosessen ble tre av busslinjene i Balsfjord kommune tatt ut av konkurransen, fordi de på det tidspunktet var omfattet av en annen rammeavtale (Balsfjordkontrakten). Innklagede besluttet i 2020 at linjene likevel skulle inkluderes i Midt-Tromskontrakten ved utløpet av Balsfjordkontrakten. Klagenemnda kom til at inkluderingen av de tre aktuelle linjene i Midt-Tromskontrakten ikke utgjorde en vesentlig endring av kontrakten. Klagers anførsel om at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse førte derfor ikke frem.

Innklagede, Utenriksdepartementet, gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om innleie av personell til Regjeringens representasjonsanlegg. Klager, Restaurantassistanse AS, anførte at innklagede hadde brutt anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b) ved å avvise klagers tilbud som følge av at det inneholdt vesentlige avvik. Klager anførte også at innklagede hadde brutt anskaffelsesloven § 4 ved ikke å avklare med klager om alle de absolutte kravene var akseptert. Klagers anførsler førte ikke frem.

Innklagede, Trondheim kommune, gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om gravearbeid. Klager, BN Entreprenør AS, ble avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Klager gjorde gjeldende at avvisningen var urettmessig, blant annet fordi klager ikke fikk anledning til å fremlegge fullstendig dokumentasjon på at kvalifikasjonskravene var oppfylt. Videre anførte klager at innklagede hadde plikt til å avklare hvorvidt klager oppfylte kvalifikasjonskravene, og at innklagede brøt kravet til likebehandling i loven § 4 ved å tillate at valgte leverandør sendte inn dokumentasjon som dokumenterte oppfyllelse av kvalifikasjonskravene etter tilbudsfristens utløp. Klagenemnda kom til at ingen av klagers anførsler førte frem.

Innklagede, BKK AS, inviterte flere leverandører til å delta i en konkurranse med forhandling om levering og implementering av programvaren «Service Now». Anskaffelsen ble gjort kjent i BKK-konsernets eget konkurransegjennomføringsverktøy. Klager, Fujitsu Norway AS, anførte at BKK AS hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse som følge av at selskapet var omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser, og at anskaffelsen derfor skulle vært kunngjort. Klagenemnda kom til at BKK AS ikke var et offentligrettslig organ i henhold til forsyningsforskriften § 1-2 annet ledd. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse førte derfor ikke frem.

Annet



Utvidet fullmakt til DFØ/Statens innkjøpssenter

DFØ/Statens innkjøpssenter har fått styrket mandat i ny Kgl. Res fra 3. september 2021: «Fullmakt til å inngå og forvalte felles innkjøpsavtaler som er obligatoriske for sivile virksomheter i statsforvaltningen». Ved det styrkede mandatet er at Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) ser muligheter for å skape ytterligere gevinster fra fellesavtalene.

Påmeldingen til Anskaffelseskonferansen 2021 er åpnet. Konferansen arrangeres denne gangen som et digitalt arrangement, den 23. november.

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*


Dette nettstedet bruker Akismet for å redusere spam. Lær om hvordan dine kommentar-data prosesseres.