Anbud365: Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten -des 2021

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.

I dag: Advokat Anders Thue og advokatfullmektig Haakon Rønn Stensæth

AVGJØRELSER FRA KOFA

I denne saken hadde innklagede gjennomført en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. Innklagede tildelte kontrakten til klager, men omgjorde tildelingsbeslutningen etter gjenåpning av konkurransen. Bakgrunnen for at konkurransen ble gjenåpnet var at innklagede mente det var gjort en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget etter at opprinnelige tilbud var inngitt. Klagenemnda vurderte hvorvidt Innklagde under forhandlingene hadde foretatt en vesentlig endring i strid med anskaffelsesregelverket. Om vurderingstemaet uttalte nemnda i avsnitt 35:

«Det følger av § 23-7 tredje ledd at oppdragsgiver kan gjøre visse endringer under forhandlingene. Det kan likevel ikke gjøres endringer som er vesentlige. Ved denne vurderingen vil det være naturlig å se hen til § 14-2 om endringsadgangen før tilbudsfristen, justert for at man er i forhandlingsfasen. Er det foretatt slike endringer, må konkurransen avlyses om feilen ikke kan korrigeres på annen måte, se eksempelvis sak 2018/521, premiss 35 med videre henvisninger.»

Ut ifra en konkret vurdering fant nemnda at endringen i konkurransegrunnlaget ikke var vesentlig. Klagenemnda kom dermed til at innklagede hadde brutt regelverket ved å omgjøre tildelingsbeslutningen.

Denne saken handler om at innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for oppgradering av en tunnel, med en estimert verdi på 80 millioner kroner. Klager anførte at innklagede brøt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør. Klager viste til en rekke grunnlag for dette, blant annet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, manglende innlevering av stillingsbeskrivelse, og tilbud om personell som først var tilgjengelig etter kontraktsoppstart. Klagenemnda gjorde en konkret vurdering av konkurransegrunnlaget og det innleverte tilbudet, og kom til at anførslene ikke førte frem.

I denne saken hadde innklagede invitert til en konkurranse om anskaffelse av drift og vedlikehold knyttet til elektrisk anlegg på riksveier. Klager anførte at konkurransegrunnlaget, sett i sammenheng med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, medførte at det forelå en avvisningsplikt der det åpenbart var et misforhold mellom enhetsprisen og det enhetsprisen skal dekke. Klagenemnda var ikke enig i dette, og konkluderte med at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket.

Saken handler om at en kommune i forbindelse med kommunesammenslåing inngikk kontrakt med om oppgradering og sammenslåing av eksisterende driftskontrollsystem for vann- og avløp, samt service- og vedlikeholdsavtale for systemet. Avtalene hadde en estimert verdi på henholdsvis 3 og 4 millioner kroner ekskl. mva. Klager anførte at innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda kom til at innklagede hadde hjemmel til å unnta anskaffelsen fra konkurranse, jf. eneleverandørunntaket i FOA § 13-4 bokstav b nr. 2. Nemnda kom til at unntaket kom til anvendelse.

I avsnitt 26 uttalte Nemnda seg om vurderingstemaet for anvendelse av eneleverandørunntaket:

«For at unntaksbestemmelsen skal få anvendelse, kreves det altså at oppdragsgiver foretar seg noe positivt for å verifisere om det finnes et marked for anskaffelsen. Det er ikke tilstrekkelig å hevde at det kun finnes en leverandør, jf. sak C-275/08 Kommisjonen v. Tyskland, avsnitt 61-63. Det er heller ikke tilstrekkelig at den valgte leverandøren har særlig gode forutsetninger for å løse det aktuelle oppdraget, jf. Underrettens avgjørelse i sak T-54/11, avsnitt 53 og 54. I klagenemndas avgjørelse i sak 2016/145, avsnitt 16, bemerket klagenemnda at teknisk ekspertise er i stadig utvikling, noe som skjerper terskelen for å sannsynliggjøre at det ikke eksisterer andre leverandører som kan eller vil kunne bli i stand til å levere ytelsen oppdragsgiver har behov for innenfor den tidsrammen som er til rådighet.»

Denne saken dreide seg om at innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av maskinentreprenørtjenester. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav, subsidiært at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av vesentlig avvik. Klagenemnda vurderte konkret hvorvidt leverandørens tilbud, sett i sammenheng med en tolkning av kravene i konkurransegrunnlaget, medførte at tilbudet skulle vært avvist. Nemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

Saken handler om at innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist grunnet et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, subsidiært at avviket skulle vært prissatt. Etter konkurransegrunnlaget skulle leverandørene inngi et prisestimat som ikke var kontraktsrettslig forpliktende. Den valgte leverandøren hadde i tilbudet oppgitt et prisestimat, samt oppgitt en mulighet for avvik på +/-20 %.

Klagenemnda fant det klart at leverandørens inngitte prisestimat med mulighet for avvik på +/- 20 % ikke endret forutsetningene som fulgte av konkurransegrunnlaget. Leverandørens tilbud innebar dermed ikke at leverandøren tok et forbehold, og Klagenemnda konkluderte med at regelverket om offentlige anskaffelser ikke var brutt.

Klagenemnda bemerket for øvrig at det ikke var anført for nemnda «at det var i strid med regelverket å vektlegge uforpliktende timeestimater i kostnadsevalueringen,» og gjorde derfor ikke en vurdering av kostnadskriteriets lovlighet.

I denne saken hadde innklagde gjennomført en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av dagligvarer. Anskaffelsen ble kunngjort i Doffin, men ikke i TED. Den estimerte verdien av kontrakten oversteg klart EØS-terskelverdien for varekontrakter, og skulle dermed ha vært kunngjort i TED-databasen i tillegg til Doffin. Klagenemnda konkluderte med at kontraktsinngåelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.

Videre fant Klagenemnda at innklagde ikke hadde til hensikt å omgå regelverket, men hadde opptrådt grovt uaktsomt. Innklagdes henvisninger til at anskaffelsen var den første som innklagde la ut i egen regi, og det var første gang innklagde brukte konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell, endret ikke at det forelå grov uaktsomhet da innklagde hadde «brutt en klar og sentral forpliktelse.» I utmålingen av gebyr var det en formidlende omstendighet at anskaffelsen ble lyst ut i Doffin, og at konkurransen først og fremst var av interesse for nasjonale aktører. Det ble dermed ilagt et gebyr på fem prosent av avropenes verdi.

I saken hadde innklagede gjennomført en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av kommunikasjonsløsning. Etter å ha foretatt en ny gjennomgang av klagers tilbud, besluttet innklagede å avvise klagers tilbud fordi det inneholdt avvik fra minstekravene. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemnda uttalte i avsnitt 38 at «Et avvik fra minstekravene må derfor anses «vesentlig». Innklagede har derfor ikke brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen».

I saken hadde innklagede gjennomført en konkurranse om tildeling av en konsesjonskontrakt. Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt etter at tilbudenes vedståelsesfrist hadde utløpt. Klager anførte videre at det ikke var adgang til å gjenoppfriske vedståelsesfristen etter konsesjonskontraktforskriftens regler. Endelig anførte klager at innklagede hadde handlet i strid med de grunnleggende prinsippene i loven. Klagenemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 4, fordi den siste anmodningen om forlengelse av vedståelsesfristen kun ble sendt til de valgte leverandørene.

I avsnitt 49 uttaler nemnda følgende om hva som er vurderingstemaet i disse tilfellene:

«Avgjørende for vurderingen av om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, er om gjenoppfriskning av vedståelsesfristen etter utløpt frist, ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud, jf. forbudet mot å gjøre vesentlig endringer.»

I denne saken hadde innklagede gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale. Klager anførte for det første at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise tilbudet fra klager på grunn av vesentlige avvik. Videre ble det anført at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Grunnlaget for sistnevnte anførsel var at valgte leverandør hadde inntatt noen formuleringer knyttet til Covid19 i sitt tilbud, men disse ble ikke ansett å forskyve risikoen i kontrakten. Klagers anførsler førte ikke frem.

Innklagede inngikk en avtale om hogst av skog og salg av tømmer på et område regulert til bygging av flyplass. Klager anførte at avtalen var en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda konkluderte med at anskaffelsen var regulert av forsyningsforskriften og at anskaffelsens verdi ikke var over terskelverdien for kunngjøringsplikt. Klagers anførsel førte derfor ikke frem.

I avsnittene 23 og 24 uttalte klagenemnda følgende:

«(23) Klagenemnda anser det som klart at innklagede kan gjennomføre en anskaffelse for å stille til rådighet et område for en lufthavn selv om det er Avinor AS som skal stå for oppføringen av flyplassen. Hvem som sørger for at arbeidene blir utført, og på hvilket tidspunkt, kan ikke ha betydning.

(24) Etter klagenemndas oppfatning innebærer dette at kontrakten er knyttet til utøvelsen av aktiviteter «som har til formål å utnytte et geografisk område for å stille til rådighet luft-[…]havner», jf. forsyningsforskriften § 1-1 bokstav e), jf. § 1-7. Forsyningsforskriften kommer dermed til anvendelse.»

2021/1335 Trøndelag fylkeskommune

Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for inngåelse av en totalentreprisekontrakt for oppgradering av en skole. Konkurransen ble avlyst etter tildeling av kontrakt. Det oppgitte grunnlaget for avlysningen var at begge tilbudene i konkurransen hadde avvik fra konkurransegrunnlagets minstekrav, og at det derfor ikke gjensto gyldige tilbud i konkurransen. Subsidiært ble det anført fra nnklagede at det var saklig grunn til å avlyse konkurransen fordi konkurransegrunnlaget var uklart.

Klagenemda kom til at forholdene innklagede hadde vist til ikke ga saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dette skjedde etter en konkret fortolkning av konkurransegrunnlaget. Det er likevel interessant å merke seg klagenemndas redegjørelse for vurderingstemaet i avsnitt 27 i avgjørelsen:

«Det følger av forskriften § 25-4 (1) at en oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse hvis det er «saklig grunn» til det. Om oppdragsgiver har saklig grunn til avlysning, må vurderes ut fra de relevante omstendighetene på avlysningstidspunktet. Det skal blant annet legges vekt på tidspunktet for avlysningen, hva som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiveren ønsker å oppnå med å avlyse konkurransen, se eksempelvis HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen).»

Denne måten å formulere vurderingstemaet på er ikke fundert på Høyesteretts dom i Fosen-Linjen, slik det fremstår i avgjørelsen. Høyesterett uttalte blant annet følgende:

«86)   Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.

[…]

(88)    Da AtB avlyste hadde lagmannsretten i forføyningssaken påpekt to feil i konkurransen. AtB var ikke enig i lagmannsrettens avgjørelse, men avgjørelsen skapte likevel en rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen. En slik reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse.»

2021/1409 Lyse Elnett AS

I denne saken hadde innklagede invitert prekvalifiserte leverandører til en konkurranse med forhandling for anskaffelse av helikoptertjenester. Etter å ha avlyst den første konkurransen, inviterte innklagede de samme leverandørene til en ny konkurranse med det samme konkurransegrunnlaget. Klager anførte blant annet at innklagede hadde oppstilt et ulovlig minstekrav i konkurransegrunnlaget som lå til grunn for begge konkurransene. Klagenemnda konkluderte med at klager ikke hadde saklig klageinteresse i å få avgjort anførselen som rettet seg mot den første konkurransen. Klagers anførsel om at det var oppstilt et ulovlig minstekrav i den siste konkurransen førte ikke frem. Avgjørelsen inneholder uttalelser og vurderinger knyttet til lovligheten av det konkrete kravet.

NYTT FRA DEPARTEMENTENE OG DIREKTORATENE:

DFØ har utarbeidet et utkast til veiledning om evalueringsmodeller og sendt dette på høring. Av utkastet fremgår blant annet følgende om normalisering:

«DFØ anbefaler nå primært evalueringsmodellen prissetting av kvalitet, hvor normalisering uansett ikke vil være en aktuell problemstilling. Dersom oppdragsgiver benytter en evalueringsmodell hvor normalisering blir et tema, anbefaler vi å la være å normalisere. Oppdragsgiver bør ha fokus på å uttrykke sin betalingsvillighet gjennom poengforskjeller. En senere normalisering vil da i så fall gi et galt bilde av betalingsvilligheten og bør følgelig unngås.»


RETTSPRAKSIS

LB-2021-36870 – Borgarting lagmannsretts dom i tolkesaken
Lagmannsretten opprettholdt KOFAs gebyrvedtak mot Politiet i sak om anskaffelse av tolketjenester. Lagmannsretten kom til at anskaffelsene – kjøpene av tolketjenester – var lignende kontrakter etter anskaffelsesforskriften § 5-4 niende ledd og at de skulle vært kunngjort.

Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av påstått urettmessig avvisning. Avvisningen var begrunnet i manglende dokumentasjon av kvalifikasjoner. Lagmannsretten kom til at det forelå urettmessig avvisning. Det forelå videre tilstrekkelig kvalifisert brudd, og årsakssammenheng mellom bruddet og tapet selskapet var blitt påført som følge av at det ikke fikk kontrakten. Selskapet ble tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen. Dommen inneholder uttalelser om betydningen av at det avgjørende spørsmålet ikke omfattet skjønnsutøvelse av betydning.

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*


Dette nettstedet bruker Akismet for å redusere spam. Lær om hvordan dine kommentar-data prosesseres.