Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist. I løpet av februar 2022 er det avsagt én dom fra EU-domstolen og flere KOFA-avgjørelser.
I dag: Advokat Olav Endresen Haukeli
EU-domstolen
Högsta förvaltningsdomstolen i Sverige forela for EU-domstolen et spørsmål som gjaldt endring i inngåtte kontrakter. Domstolen stilte spørsmål om når et selskap kan tre inn i en leverandørs rettigheter og plikter etter en rammeavtale når den opprinnelige leverandøren går konkurs. Dette er normalt uproblematisk så lenge vilkårene i direktivet art. 72 nr. 1 d) ii), som tilsvarer anskaffelsesforskriften § 28-1 første ledd bokstav e, er oppfylt. I denne saken overtok imidlertid ikke selskapet all virksomheten til den opprinnelige leverandøren på det aktuelle området, og spørsmålet var da om det likevel var lovlig å skifte leverandør. EU-domstolen konkluderte med at det var snakk om en «delvis» overgang av rettighetene og pliktene, og dermed vilkårene for leverandørskifte var oppfylt i et slikt tilfelle.
KOFA
Halden kommunes anskaffelse av totalentreprise for barneskole med idrettsarena ble klaget inn til KOFA med påstand om at valgte leverandør hadde et vesentlig avvik i sitt tilbud. Anskaffelsen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del III.
Valgte leverandør hadde listet opp et forbehold som gjaldt fundamenteringsløsningen, og klager mente dette medførte et forbehold mot risikofordelingen som fulgte av kontrakten. KOFA var ikke enig i klagers tolkning av formuleringen i valgte leverandørs tilbud, og mente at det ikke var snakk om et forbehold. I denne sammenheng påpekte KOFA under henvisning til Forenklingsutvalgets utredning at det var «uten betydning om leverandøren har kalt forbeholdet et forbehold eller ikke». Konklusjonen var dermed at valgte leverandørs tilbud ikke skulle vært avvist.
I denne saken ble Øygarden kommune ilagt overtredelsesgebyr på 254 000 kr som følge av vesentlig endring i en inngått rammeavtale. Foreningen med det treffende navnet Rettferdig Offentlig Saksbehandling hadde klaget inn kommunen til KOFA, og naturlig nok førte ikke kommunens anførsler om manglende saklig klageinteresse frem i denne gebyrsaken. Rammeavtalen var kunngjort i 2012 med en estimert verdi på 12 millioner kroner og varighet på 4 år.
KOFA la til grunn at det var betalt for tjenester helt frem til 2020 selv om rammeavtalen utløp i 2016. Som følge av klagefristreglene kunne ikke KOFA behandle avrop foretatt før 15. februar 2019, også der hvor leveransene pågikk etter denne datoen. For det ene konsulentselskapets vedkommende oversteg ikke avropene foretatt etter dette tidspunktet terskelverdiene, og KOFA mente det da ikke var grunnlag for å ilegge gebyr.
Til det andre konsulentselskapet var det betalt over 2,5 millioner kroner for avrop etter skjæringstidspunktet. Til tross for at kommunen hadde tatt forbehold om verdiestimatet i konkurransegrunnlaget, mente KOFA under henvisning til EU-domstolens praksis at estimatet likevel utgjorde «høyeste tak for bruk av en rammeavtale». Det var da snakk om endring av avtalen, og KOFA konkluderte med at endringen var vesentlig fordi den utvidet kontraktens omfang betydelig.
Kommunen måtte forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket og hvilket handlingsrom som fantes for å gjøre avrop, og KOFA mente det derfor var opptrådt grovt uaktsomt.
Overtredelsesgebyret ble utmålt til 10 prosent av anskaffelsens verdi.
Oslo kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av styringssystem for gate- og veillyssystem. Anskaffelsen ble klaget inn til KOFA som ble bedt om å ta stilling til om valgte leverandør hadde fått en urimelig konkurransefordel som følge av manglende informasjon i konkurransegrunnlaget. KOFA trakk først opp utgangspunktet om at det skal gis «tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud». Etter å ha gått nærmere inn på hva som skulle leveres etter kontrakten, fant KOFA at det ikke var nødvendig med deler av den informasjonen klager gjorde gjeldende at manglet i konkurransegrunnlaget.
Når det gjaldt annen informasjon, nærmere bestemt integrering mot gjeldende systemer, anførte innklagede at det ikke var avgjørende at det manglet informasjon her. Det aktuelle integrasjonsarbeidet skulle faktureres etter medgått tid, slik at risikoen lå hos innklagede. KOFA fant imidlertid at dette ikke fremgikk tilstrekkelig tydelig av konkurransegrunnlaget. Spørsmålet var da om innklagede hadde en plikt til å utjevne den fordelen eksisterende leverandør hadde gjennom å sitte på mer informasjon enn øvrige tilbydere. Etter en konkret vurdering av årsaken til at informasjonen ikke ble gitt, og hva prisforskjellene i tilbudene skyldtes, fant KOFA at det ikke var i strid med regelverket at den aktuelle informasjonen ikke ble gitt. Kommunen hadde derfor ikke brutt regelverket på dette punktet, og KOFA avslo kort klagers anførsler om tilbudsevalueringen og manglende forpliktelseserklæring.
I en del II-anskaffelse hadde Drammen kommune opplyst én av leverandør om at tilbudsfristen ble utvidet med ett døgn. Spørsmålet for KOFA var om det var begått et brudd på regelverket, og hva konsekvensene av et slikt brudd ville være.
KOFA tok utgangspunkt i reglene om avvisning av for sent innkomne tilbud. Valgte leverandør hadde fått beskjed om at tilbudsfristen ble forlenget med ett døgn, og kommunen mente å ha rettet opp feilen ved også å gi klager en utvidet tilbudsfrist da det ble oppdaget at tilbudsfristen ikke var endret i KGVen. Siden sistnevnte fristutvidelse ble gjort etter tilbudsfristens utløp, så KOFA imidlertid bort fra denne.
Etter KOFAs vurdering var det i strid med likebehandlingsprinsippet å gi den ene leverandøren en senere tilbudsfrist enn den andre. Til tross for at klager synes å ha anført at valgte leverandør måtte avvises, valgte KOFA å drøfte spørsmålet om avlysningsplikt. KOFA fant at kommunens feil medførte at valgte leverandør leverte sitt tilbud for sent, og siden dette kunne ha påvirket konkurransen, forelå det avlysningsplikt.
Bane NOR hadde publisert en frivillig kunngjøring for en konkurranse etter forsyningsforskriften del I. Etter kort å ha avfeid to anførsler vedrørende ulovlig tildelingskriterium og evalueringsmodell drøftet KOFA en anførsel om at tilbudsevalueringen og begrunnelsen var ulovlig. Med utgangspunkt i kravet til etterprøvbarhet etter anskaffelsesloven § 4 viste KOFA til at poengforskjellen mellom tilbyderne var 0,04 poeng. På et av kriteriene var det gitt ulik score, men samme begrunnelse. På andre kriterier var poengforskjellene begrunnet i beskrivelser i tilbudet og ikke hvilke kvalitetsforskjeller dette synliggjorde. KOFA konkluderte med at dette var i strid med kravet til etterprøvbarhet. Til tross for at manglende begrunnelse gjorde det vanskelig å kontrollere Bane NORs vurderinger, fant KOFA også at likebehandlingsprinsippet var brutt gjennom poengforskjellene som tilsynelatende var uten grunnlag.
Saken gjaldt Hadsel kommunes anskaffelse av traktor. Anskaffelsen var gjennomført etter anskaffelsesforskriften del I, og KOFA vurderte først om det var begått en ulovlig direkte anskaffelse som følge av at den faktiske kontraktsverdien oversteg 1,3 millioner kroner. Etter en konkret vurdering fant KOFA at kommunens beregning av anskaffelsens verdi var forsvarlig beregnet til å være under 1,3 millioner kroner, og at kommunen derfor ikke hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
Etter en avklaring av at klager rent faktisk var samme rettssubjekt som hadde deltatt i konkurransen, og dermed hadde rettslig klageinteresse, behandlet KOFA en anførsel om ulovlig tilbudsevaluering. Formuleringer i kommunens protokoll avslørte at traktorene var evaluert opp mot visse minstekrav, og at det var kvalitetsforskjeller som ikke var gitt uttelling i evalueringen. I tillegg var det lagt vekt på erfaring fra en prøvekjøring uten at konkurransegrunnlaget åpnet for dette. Kommunen hadde derfor brutt kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 4.
Bli den første til å kommentere på ""