Anbud365: Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten -juni 2022

Skriv ut artikkelen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Partner, advokat Trine Lise Fromreide

Lagmannsrett

LE-2022-77517

En tilbyder i en anbudskonkurranse hadde begjært midlertidig forføyning for å hindre at kommunen inngikk kontrakt med valgt leverandør. Under saksforberedelsen hadde det oppstått tvist om bevistilgang, hvorpå tingretten avsa kjennelse der kommunen ble pålagt å gi innsyn i informasjon om tilbudt responstid fra vinnende leverandør. Kommunen anket avgjørelsen, men anken ble ikke tatt til følge. Opplysninger om responstid ble ikke ansett som en forretningshemmelighet. Lagmannsretten uttaler at det ikke er responstiden » som sådan» som er konkurransesensitiv, men hvordan den enkelte leverandør «planlegger å oppfylle» den angitte responstiden.   

Flere kommuner gikk sammen om å anskaffe IKT-utstyr etter anskaffelsesforskriften del III. I ESPD-skjemaet, under kvalifikasjonskrav «Tekniske og faglige kvalifikasjoner», hadde oppdragsgiver lagt inn en rubrikk hvor leverandørene skulle gi en oversikt over relevante vareleveranser.

En av tilbyderne, Bedriftssystemer AS, hadde ikke fylt ut noen informasjon på det aktuelle punktet i ESPD-skjemaet, og etterspurt informasjon var ikke levert på annen måte. Tilbyderen hadde heller ikke ved senere anmodning om klargjøring av tilbudet besvart kvalifikasjonskravet i samsvar med formuleringene i ESPD-skjemaet.

Med henvisning til en rettsoppfatning om at oppdragsgiver kan ha avklaringsplikt når leverandørens feil skyldes uklarheter/feil i konkurransegrunnlaget, anførte Bedriftssystemer AS at oppdragsgiver hadde plikt til å gjennomføre ytterligere avklaring.

Lagmannsretten kom etter en konkret vurdering at det aktuelle punktet i ESPD-skjemaet utgjorde et selvstendig kvalifikasjonskrav og at informasjonen skulle gis som en del av tilbudet. Lagmannsretten fant ikke at konkurransegrunnlaget inneholdt uklarheter eller feil som ga grunnlag for noen avklaringsplikt som anført. Det var dermed riktig av oppdragsgiver å avvise leverandøren fra konkurransen i medhold av anskaffelsesforksriften § 24-2 første ledd bokstav a.

KOFA

Innlandet fylkeskommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av robotarmer til bruk i undervisning i tekniske fag ved videregående skoler.

Samme dag som tildelingsbeslutning ble meddelt, varslet klager om at det var lagt til grunn feil pris fra klager i evalueringsskjemaet. Da nytt tildelingsbrev, med riktig pris, ble sendt ut, var det den samme leverandøren som var innstilt som vinner. Klager påklaget tildelingsbeslutningen med grunnlag i at det, i tillegg til korrigering av pris, også var foretatt en justering av leverandørenes poeng på kvalitetskriteriet. Hadde opprinnelig kvalitetspoeng blitt opprettholdt, ville klager fått best score og vunnet kontrakten.

Klagers påstand for KOFA var at innklagede hadde brutt regelverket ved å gjennomføre en ny skjønnsmessig evaluering av kvalitetskriteriet. Innklagede imøtegikk ikke klagen og sa seg enig.

KOFA kom til at den endrede skjønnsutøvelsen utgjorde et brudd på regelverket.  

Sortland kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprenør til prosjektering og oppføring av et sykehjem. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om å erklære ansvarsrett i nødvendige tiltaksklasser.

Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres oppfylt enten ved fremleggelse av dokumentasjon på sentral godkjenning, eller ved annen dokumentasjon som sannsynliggjorde at leverandøren oppfylte kravene for å erklære ansvarsrett. Leverandørene skulle bekrefte oppfyllelse av kvalifikasjonskravet i ESPD-skjema, og valgte leverandør skulle levere fullstendig dokumentasjon etter tildeling. Valgte leverandør opplyste i sitt ESPD-skjema at selskapet støttet seg på flere underleverandører for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, herunder Consto Bergen AS og Elektro Installasjon AS.

Basert på dokumentasjonen som ble innhentet etter tildeling av kontrakt, vurderte innklagede at Elektro Installasjon AS kunne erklære ansvarsrett i den aktuelle tilstandsklassen for elektroarbeider, eventuelt under fagledelse av Consto Bergen AS. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud ikke åpnet for at Consto Bergen AS kunne benyttes til å utføre elektroarbeider og at den ettersendte informasjonen ville medføre en forbedring av tilbudet i strid med anskaffelsesforskriften § 23-5.

KOFA var ikke enig i klagers anførsel. Det fremgikk av ESPD-skjemaene og samspillserklæringene (levert med tilbudet) at både Elektro Installasjon AS og Consto Bergen AS forpliktet seg til å stille nødvendige ressurser til disposisjon for å oppfylle valgte leverandørs kontraktsforpliktelser gjennom hele kontraktsperioden. Klagenemnda fant derfor at det ikke ville innebære en forbedring av valgte leverandørs tilbud at Elektro Installasjon AS ved behov erklærte ansvarsrett ved bruk av ressurspersoner i Consto Bergen AS.

Renovasjon i Grenland IKS (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om utarbeidelse av forprosjekt til ny gjenvinningsstasjon. Consto Sør AS (klager) påklaget tildelingsbeslutningen.

Basert på klagen ble tilbudene fra vinnende leverandør (Eckholdt og Mortensen DA) og leverandør rangert som nummer to i konkurransen, avvist grunnet vesentlige avvik i tilbudene, og Consto Sør AS ble tildelt kontrakten. Eckholdt og Mortensen DA klaget avvisningen, og på tildeling av kontrakt til Consto Sør AS.

Consto Sør AS ble deretter avvist fra konkurransen, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til erfaring fra sammenlignbare oppdrag. I konkurransegrunnlaget hadde oppdragsgiver stengt for at leverandørene kunne støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter ved oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene. Consto Sør AS støttet seg imidlertid på en underleverandør for oppfyllelse av et av kvalifikasjonskravene.

Consto Sør AS påklaget avvisningen overfor innklagede, og kom med innsigelser mot å avlyse konkurransen. Klagen ble deretter bragt inn for KOFA. Innklagede avlyste konkurransen seks dager etter at klagen ble bragt inn for KOFA, med den begrunnelse at konkurransegrunnlaget inneholdt et ulovlig konkurransebegrensende krav i form av begrensning av bruk av underleverandører, og at konkurransen var mislykket som følge av at innklagede sto igjen med ett tilbud.

Nemnda kom til at det ulovlige konkurransebegrensende kravet kunne ha virket inn på deltakelsen eller påvirket utfallet av konkurransen. Innklagede hadde derfor saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Ettersom konkurransen var avlyst, hadde ikke klager saklig interesse i å få avgjort sin anførsel om urettmessig avvisning fra konkurransen.

Trøndelag fylkeskommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av driftskontrakter knyttet til elektriske anlegg på vegnett. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 4 ved evalueringen av valgte leverandørs kvalifikasjoner. Klager hadde ikke gitt innklagede tilstrekkelige opplysninger som gjorde nemnda, eller klager, i stand til å vurdere om det var foretatt en forsvarlig vurdering av valgte leverandørs kvalifikasjoner.

Innklagede hadde også brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 4 ved evaluering av tilbudene. Ut over de mer oppsummerende betraktningene, hadde ikke innklagede konkretisert hvilke kvaliteter i de to tilbudene gitt grunnlag for trekk og uttelling i poeng under kriteriet «Kompetanse». Innklagede hadde kun summarisk imøtegått klagers innsigelser, og ikke redegjort for de konkrete forholdene som klager mente utgjorde relevante forskjeller. Under kriteriet «Oppgaveforståelse» hadde innklagede brutt kravet til etterprøvbarhet ved å ikke begrunne hvorfor klager og valgte leverandørs besvarelser ble vurdert likeverdige og gitt samme score.

Nemnda kom til at begrunnelsen for tildelingsbeslutningen ikke gjorde det mulig for leverandørene å bedømme om anskaffelsesprosessen hadde foregått i tråd med regelverket. Begrunnelsesplikten i § 25-1 var dermed ikke oppfylt.

Statsforvalteren i Troms og Finnmark (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av fangstinnretninger for pukkellaks. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å oppstille et ulovlig krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Klagers anførsel førte ikke frem.

Norges Bank (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for flyttetjenester. I referat fra forhandlingsmøte med klager var det satt en frist for å levere revidert tilbud, og videre fremgikk det at oppdragsgiver etter å ha mottatt reviderte tilbud, ville invitere klager til å levere endelig tilbud i konkurransen.

Klager leverte revidert tilbud etter forhandlingsmøtet, men fikk ingen informasjon om innlevering av beste og siste tilbud, som angitt i referatet. Innklagede hadde dermed brutt kravet til forutberegnelighet i § 4 og forskriften § 23-7 fjerde ledd ved ikke å fastsette en frist for innlevering av endelig tilbud.

Storfjord kommune (innklagede) gjennomførte en anskaffelse av anleggstjenester knyttet til rehabilitering og oppgradering av damanlegg/vannverk. Fire utvalgte leverandører fikk invitasjon til å levere tilbud. Konkurransen ble ikke kunngjort på Doffin.

Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at konkurransen ikke var kunngjort i Doffin. Innklagede anførte også at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå en tilleggsavtale med valgt leverandør om utførelse av 220 m ny vannledning uten konkurranse.

Innklagede viste til revisjonsrapport fra kontrollutvalget, hvor det ble konkludert med at anskaffelsen skulle vært kunngjort etter anskaffelsesforskriften del II. KOFA kom imidlertid til at anskaffelsen var omfattet av reglene i forsyningsforskriften. Basert på terskelverdiene i forsyningsforskriften, konkluderte nemnda med at det ikke forelå kunngjøringsplikt og at det ikke var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om rørleggertjenester med tilhørende materiell. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket på en rekke punkter, deriblant ved å oppstille et ulovlig tildelingskriterium. Klagenemnda kom til at kvalitetskriteriet var ulovlig, ettersom det manglet ned nødvendige tilknytningen til leveransen. Denne feilen kunne ha påvirket utfallet av konkurransen og ikke kunne rettes på andre måter enn ved å avlyse konkurransen.

Sandnes kommune (innklagede) gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av anleggstjenester.

Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise klager fra konkurransen etter forskriften § 9-5 første ledd bokstav b. Innklagede begrunnet avvisningen med inhabilitet etter reglene i forvaltningsloven, og viste blant annet til at daglige leder hos klager hadde hatt og ville få tilgang til taushetsbelagt informasjon om enkelte av leverandørene i konkurransen, fordi han hadde opptrådt og ville opptre på vegne av innklagede og tilknyttede kommunale selskaper i andre prosjekter.

KOFA uttalte at verken klager eller klagers daglige leder var omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler i rollen som deltaker i konkurransen. Innklagede hadde dermed ikke hjemmel til å avvise klager fra konkurransen.

Holmestrand boligstiftelse (innklagede) gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av seks omsorgsboliger med personalbase, som skulle gjennomføres som totalentreprise.

Klagenemnda fant at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «god erfaring fra oppdrag med overføringsverdi til denne kontrakt». Nemnda viste til at formuleringen ga anvisning på en skjønnsmessig terskel for oppfyllelse av kravet og at det lå under innklagedes skjønn å fastlegge terskelen, men at kravet om overføringsverdi til «denne» kontrakten satt en ramme for innklagedes skjønnsutøvelse.

Nemnda kom etter en konkret vurdering av konkurransegrunnlaget og innlevert dokumentasjon, til at valgt leverandør ikke hadde dokumentert erfaring med totalentreprise, og dermed var kvalifikasjonskravet ikke oppfylt. Valgt leverandør skulle vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 9-5 første ledd bokstav a.

Nemnda fant også at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig avvik, og at tilbudet skulle vært avvist etter forskriften § 9-6 første ledd bokstav b.

Bli den første til å kommentere på ""

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*