Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av de viktigste dommer, KOFA-avgjørelser og annen praksis.

I dag: Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen

EU-domstolen

• C-436/20 Asade

I saken ble EU-domstolen bedt om å vurdere hvorvidt anskaffelsesdirektivets artikkel 76 og 77 var til hinder for at en medlemsstat reserverte kontrakter om helse- og sosiale tjenester for ideelle leverandører. EU-domstolen uttalte at slike kontrakter i utgangspunktet omfattes av det anskaffelsesrettslige kontraktsbegrepet, men at direktivet, på nærmere oppstilte vilkår, ikke er til hinder for at kontrakter om helse- og sosialtjenester reserveres for ideelle leverandører. Avgjørelsen inneholder viktige avklaringer om medlemsstatenes handlingsrom, og er nærmere kommentert i et innlegg publisert på Anbud 365. EU-domstolen om statenes frihet til å reservere kontrakter for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester – Anbud365

KOFA:

• 2022/805 Byggmester Strand AS – Statens Vegvesen

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for en kontrakt om arbeider knyttet til fasade- og støytiltak. En av de to tilbyderne, Byggmester Strand AS, ble avvist på grunnlag av manglende betaling av skatter og avgifter. Selskapet hadde ikke selv slike restanser, men ble identifisert med selskapet Byggentreprenør AS, som hadde utestående skatte- og avgiftskrav. Grunnlaget for identifikasjon var at samme person, frem til 31. januar 2022, direkte og indirekte eide aksjene i begge selskap.

KOFA vurderte om et salg av aksjene i Byggentreprenør AS for NOK 1 den 31. januar 2022, var til hinder for identifikasjon, men konkluderte med at klager “ikke hadde sannsynliggjort noen realitet ved transaksjonen“, og at det derfor ikke utgjorde noe brudd på anskaffelsesregelverket å avvise leverandøren. Saken kan ha overføringsverdi til andre saker om identifikasjon i offentlige anskaffelser.

• Sak 2022/652 Brødrene Dahl A/S – Grenlandkommunenes Innkjøpsenhet.  Lindesnes kommune

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler knyttet til VA- og VVS-produkter. Begge rammeavtalene ble tildelt Ahlsell Norge AS. Klager, Brødrene Dahl A/S, anførte at Ahlsell skulle vært avvist da deres tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, nærmere bestemt et krav om å inngi dokumentasjon knyttet til evaluering av tildelingskriteriet “Miljø”. KOFA konstaterte imidlertid riktig at mangelfull besvarelse av et tildelingskriterium, som et utgangspunkt ikke kan lede til avvisning.

Klager anførte også at evalueringen av tildelingskriteriene “Service og evne til å betjene oppdragsgiver” og “Miljø“, var ulovlig. Hva angår tildelingskriteriet “Miljø”, konstaterte KOFA at selv om det forelå store forskjeller i poeng og selv om klager fremmet innsigelser om at tilbudet var urealistisk, så medførte ikke dette alene at oppdragsgiver hadde plikt til å kontrollere tilbudet. KOFA konkluderte imidlertid med at det forelå brudd som følge av at oppdragsgiver ikke hadde gitt poengtrekk som følge av at Ahlsells tilbud manglet etterspurt dokumentasjon knyttet til kjøretøyene som skulle innfases etter bestilling. Oppdragsgiver ble etter nemndsmøte bedt om å fremlegge dokumentasjon på at Ahlsell ikke oppfylte dokumentasjonskravet innen tilbudsfristen, men evnet ikke å fremlegge slik dokumentasjon.  

• Sak 2020/408 Sibella AS – Kripos

Saken gjaldt spørsmålet om det forelå en ulovlig direkteanskaffelse av tolketjenester. Problemstillingen var om kontraktens verdi oversteg terskelverdiene. KOFA gjorde en konkret vurdering av om anskaffelsens verdi over perioden angitt i anskaffelsesforskriften § 5-4, og konkluderte med at terskelverdiene ikke var overskredet.

• Sak 2022/616 Falkungen AS – Havforskningsinstituttet

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for en kontrakt om leie av fartøy. Det var i konkurransegrunnlaget stilt krav om at kopi av gyldig sertifikat for fiske- og fangstfartøy for det aktuelle fartsområdet skulle vedlegges tilbudet. Leverandøren som ble tildelt kontrakten, Kvalskjær AS, tilbød et fartøy godkjent som “Fritidsfartøy”. En annen leverandør, Falkungen AS, anførte at Kvalskjærs tilbud skulle vært avvist.

KOFA tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b, og avvisningsplikten ved vesentlige avvik. KOFA konstaterer riktig at avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til anskaffelsesdokumentene. Videre uttaler KOFA at kravet til sertifisering er et kontraktsvilkår, at det i utgangspunktet er tilstrekkelig at kontraktsforpliktelsen er oppfylt ved oppstart av kontrakten og at det videre forholdet mellom partene reguleres av kontraktsretten. Fra dette utgangspunktet uttaler KOFA at når oppdragsgiver har valgt å oppstille et krav om dokumentasjon av oppfyllelse av kontraktsvilkår, og den innleverte dokumentasjonen viser at kravet ikke er oppfylt, medfører kravet til likebehandling og forutberegnelighet at oppdragsgiver må undersøke forholdet for å forsikre seg om at kravet vil være oppfylt under kontraktsoppfyllelsen.

KOFA vurderte det slik at det i saken forelå en spesiell foranledning til kontroll, og at Havforskningsinstituttet hadde brutt prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved å ikke foreta ytterligere undersøkelser. KOFA legger også til grunn at dersom oppdragsgiver kan sannsynliggjøre at sertifiseringskravene ville blitt oppfylt før oppstart av kontrakten, ville det heller ikke vært grunnlag for avvisning ut fra antesipert mislighold.  Øvrige anførsler førte ikke frem.