Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av de viktigste dommer, KOFA-avgjørelser og annen praksis.
I dag: Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen
EU-domstolen
I saken vurderte EU-domstolen skillet mellom tjenestekonsesjon og offentlig kontrakt, nærmere bestemt ble EU-domstolen bedt om å vurdere hvorvidt konsesjonsdirektivets Art. 5 (1) (b) må forstås slik at det foreligger en tjenestekonsesjon når en oppdragsgiver ønsker å overdra opprettelsen og forvaltningen av en tjenesteytelse som består av utleie og deling av el-kjøretøy til en økonomisk aktør, hvis finansielle innskudd i hovedsak består av ervervet av kjøretøyene og inntektene hovedsakelig består av avgifter som betales av brukerne.
EU-domstolen slo fast at en tjenestekonsesjon skiller seg fra en offentlig kontrakt ved at tjenestekonsesjonshaver tildeles, eventuelt sammen med en pris, retten til å utnytte tjenesteytelsene som er gjenstand for konsesjonen, ved å – innen rammene av kontrakten – i hvert fall i en viss utstrekning fastsette betingelsene for utnyttelsen av retten som er tildelt og samtidig påta seg risikoen forbundet med utnyttelse av tjenesteytelsen.
Med unntak av situasjoner hvor verdien av tjenestekonsesjonen er under terskelverdiene, er overføringen til konsesjonshaver av risikoen forbundet med utnyttelsen av tjenesteytelsene i seg selv tilstrekkelig til å utgjøre en tjenestekonsesjon i konsesjonsdirektivets forstand. Overdragelsen av opprettelsen og forvaltningen av utleie og deling av el-kjøretøy i den konkrete saken ble ansett for å være en tjenestekonsesjon.
Avgjørelsen inneholder nærmere kommentarer til sondringen mellom tjenestekonsesjoner og offentlige kontrakter. Videre inneholder avgjørelsen kommentarer til beregning av terskelverdien, samt lovligheten av krav til at den økonomiske aktøren skal være innmeldt i et handelsregister/faglig register.
Saken gjaldt en tvist i en konkurranse om en offentlig kontrakt for busstransport i to nederlandske kommuner. Kontrakt ble tildelt sammenslutningen Touringcars. En annen leverandør, Taxi Horn Tours, anla sak i Nederland med påstand om at Touringcars måtte avvises som følge av dette var en sammenslutning av to selskap og det skulle vært inngitt ESPD-skjema fra begge de deltagende selskapene.
EU-domstolen ble bedt om å vurdere om en felles virksomhet (sammenslutning), som ikke utgjør et eget rettssubjekt, men har form av et selskap og er regulert av medlemsstatens nasjonale lovgivning og er registrert i forretningsregisteret, skal inngi eget ESPD-skjema eller om det skal inngis et ESPD-skjema for hver selskapsdeltager. EU-domstolen sondret mellom ulike situasjoner, og uttalte at eget ESPD-skjema skal inngis for sammenslutninger slik som forelå i den foreliggende saken, hvis selskapsdeltakerne er aktive på samme marked som sammenslutningen og hefter solidarisk ansvarlig for forpliktelsene, skal delta alene i en anskaffelseskonkurranse og kan påvise at den kan utføre kontrakten med egne ansatte og andre ressurser. Hvis, motsetningsvis, sammenslutningen ved utførelsen av kontrakten skal basere seg på selskapsdeltagernes midler, skal den anses for å basere seg på andres kapasitet, og da også inngi ESPD-skjema for selskapene hvis kapasitet sammenslutningen støtter seg på.
Saken gjaldt en konkurranse om utvikling av prosjekter for miljømessig drift av nærmere bestemte vannområdedistrikt i Polen. Tildelingskriteriene var oppgitt som pris (40%), prosjektets utviklingskonsept (project development design) (42%) og beskrivelse av hvordan kontrakten ville bli gjennomført (18%). De to sistnevnte kriteriene hadde flere underkriterier.
Kontrakten ble tildelt selskapet CDM Smith sp. z o.o. Selskapet med lavest pris, Antea Polska S.A., anla sak for å få tildelingsbeslutningen omgjort. I forbindelse med saken klaget Antea også over at oppdragsgiver ikke ga tilstrekkelig innsyn i CDM Smiths og andre leverandørers tilbud, særlig med tanke på dokumentasjon inngitt for evaluering av tildelingskriteriene prosjektutviklingskonsept og gjennomføring. Antea hevdet bla at å klassifisere informasjon som konfidensiell og nekte innsyn i denne, forhindret effektiv håndhevelse og utgjorde et brudd på anskaffelsesreglene. Oppdragsgiver hevdet på sin side at informasjon knyttet til prosjektutviklingskonsept og gjennomføring var selskapets IP, og at leverandørene hadde gitt gode forklaringer på hvorfor slik informasjon måtte holdes konfidensiell.
EU-domstolen vurderte først om anskaffelsesdirektivet Art. 18 (1) (generelle prinsipper), jf. Art. 21 (1) (konfidensialitet) forhindrer en nasjonal anskaffelsesregel som:
- krever at det, med forretningshemmeligheter som eneste unntak, skal gis fullt innsyn i all informasjon inngitt i forbindelse med konkurransen, og
- en praksis fra oppdragsgiver side om å systematisk akseptere anmodninger om å unnta informasjon som forretningshemmeligheter (uten egen prøving).
EU-domstolen slår først fast at det er en overordnet målsetning å sikre konkurranse, og at for å oppnå denne målsetningen må ikke oppdragsgivere offentliggjøre informasjon som kan bli brukt til å hindre konkurranse, enten i pågående eller etterfølgende anskaffelser. Dette betyr også at leverandører må kunne kommunisere relevant informasjon uten å frykte at dette vil spres til tredjeparter.
Samtidig peker EU-domstolen på at kravet til konfidensialitet må holdes opp mot kravet om effektiv håndheving, og at oppdragsgiver må balansere og ivareta begge hensyn, herunder at en leverandør ikke vil være i stand til å vurdere tildelingen uten relevant informasjon.
Anskaffelsesdirektivet Art. 21 (1) omfatter “information forwarded to it…designated as confidential”, men plikten til å holde slik informasjon konfidensiell gjelder bare “unless otherwise provided…in the national law to which the contracting authority is subject”. Dette innebærer at medlemsstatene har mulighet til å finne riktig balanse mellom plikten til å holde informasjon konfidensiell og andre interesser knyttet til å sikre offentlighet, forutsatt alltid at effektivitetsprinsippet overholdes.
EU-domstolen viser også til anskaffelsesdirektivet Art. 50 og 55 om begrunnelser, hvor det fremgår i henholdsvis pkt. 4 og 3 at viss informasjon kan bli tilbakeholdt hvor offentliggjøring vil “impede law enformcement or otherwise be contrary to public interest, would harm the legitimate commerical interests of an economic operator, public or private or might prejudice fair competition”.
Noe overraskende fra et norsk perspektiv, konkluderer EU-domstolen i avsnitt (63) med at anskaffelsesdirektivet Art. 21 (1) forhindrer nasjonal lov fra å ha en regel som forhindrer oppdragsgiver fra å holde tilbake informasjon omfattet av Art. 50 (4) og 55 (3):
“Consequently, Article 21(1) of Directive 2014/24, read in conjunction with Articles 50 and 55 of that directive, first, does not preclude a Member State from establishing a regime that limits the scope of the obligation to treat information as confidential on the basis of a concept of trade secrets corresponding, in essence, to that contained in Article 2(1) of Directive 2016/943. Second, it precludes such a regime where it does not contain an adequate set of rules allowing contracting authorities, in circumstances where Articles 50 and 55 apply, exceptionally to refuse to disclose information which, while not covered by the concept of trade secrets, must remain inaccessible pursuant to an interest or objective referred to in Articles 50 and 55.” (vår understrekning)
Anskaffelsesforskriften åpner ikke eksplisitt for tilbakehold av informasjon i forbindelse med begrunnelser, utover taushetsbelagte opplysninger i forvaltningsloven § 13, jf. FOA § 7-4. Det må vurderes om norsk lov (anskaffelsesforskriften og offentleglova) er i samsvar med EØS-retten på dette punktet.
Når det gjelder praksisen om å unnta fra offentlighet all informasjon som leverandøren ber om skal holdes konfidensiell, uttaler EU-domstolen at denne praksisen vil true balansen mellom konfidensialitetsforpliktelsene og effektiv håndhevelse, og at oppdragsgiver ikke kan bindes av leverandørens egen klassifisering av informasjon, men må selv vurdere informasjonen. Oppdragsgiver må også begrunne hvorfor innsyn nektes og om mulig gi innsyn i de ikke-konfidensielle delene av det relevante dokumentet sammen med en oppsummering av innholdet uten å bryte konfidensialitetsplikten.
Domstolene
Saken gjelder spørsmål om rettslig interesse etter tvisteloven § 1-3, nærmere bestemt rett til å reise sak for domstolene med påstand om å sette til side en ulovlig direkteanskaffelse uten virkning og ilegge overtredelsesgebyr, samt idømme erstatning for klagebehandling, i en situasjon hvor KOFA har vurdert saken, ilagt gebyr og denne saken er brakt inn for domstolene. Hålogaland lagmannsrett konkluderte med at spørsmålene i sakene ikke var overlappende og at det ikke foreligger fare for dobbeltbehandling når saken knyttet til overprøving av KOFAs overtredelsesgebyr er stanset. Kjennelsen omfatter også vurderinger av andre sider av spørsmål om rettslig interesse i anskaffelsesaker.
Saken gjaldt et krav på erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket i forbindelse med en begrenset anbudskonkurranse avholdt av Bodø kommune på vegne av en rekke kommuner i Nord-Norge knyttet til en rammeavtale for levering av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Kontrakt ble signert med Atea AS. Sakskomplekset har vært gjenstand for flere saker for KOFA og domstolene, herunder KOFA sak 2016/18 og 2018/568.
I tingrettssaken ble Bodø kommune dømt til å betale erstatning til Braathe Gruppen med NOK 90 millioner. Lagmannsretten konkluderte med at det var grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse, men reduserte erstatningsbeløpet til NOK 45 millioner.
Spørsmålet i saken var om valgte leverandør skulle vært avvist, herunder pga manglende samsvar med konkurransegrunnlaget ved å ikke vedlegge en nettoprisliste for utstyr og for unormalt lavt tilbud.
Lagmannsretten konkluderte først med at den manglende nettoprislisten ikke medførte relativ bedømmelsestvil iht FOA 2006 § 20-13 (1) f. Videre fant lagmannsretten at prisbestemmelsens kontrollmekanisme var reell og at tilbudene ga god anledning til kontroll med at det ble benyttet reelle innkjøpspriser og med avansen. Samtidig fant lagmannsretten at den manglende prislisten innebar at Atea i handling hadde motsatt seg, og forhindret, at kommunen kunne føre kontroll slik som prisbestemmelsen forutsatt, og at dette i sin tur medførte at Atea fikk mulighet til å inngi tilbudspriser uavhengig av reell innkjøpspris og dermed mulighet til å gi lavere tilbudspriser uten konsekvens for avansen på de ikke-prisede produktene. Dette ble ansett som et vesentlig avvik (forbehold) på grunn av risiko for konkurransefordel og konkurransevridning.
Lagmannsretten konkluderte med at en avvisningsplikt kan utledes direkte av de grunnleggende kravene til likebehandling og konkurranse, og at den manglende avvisningen i denne saken utgjorde et brudd på disse prinsippene.
Hva gjelder årsakssammenheng konstaterer lagmannsretten at iTet var innstilt som nr. 2 i evalueringen og at iTets tilbud ikke skulle vært avvist. Lagmannsretten foretok også en skjønnsmessig erstatningsutmåling hvoretter erstatningen ble redusert fra NOK 90 millioner til MNOK 45 millioner. Avgjørelsen inneholder kommentarer til hvordan utmåling skal skje.
KOFA
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av robotarmer til bruk i undervisning i tekniske fag ved videregående skoler. Tildelingsbeslutningen hadde blitt omgjort i flere omganger, og fylkeskommunen besluttet til slutt å avlyse konkurransen under henvisning til at det forelå et ulovligtildelingskriterium, nærmere bestemt “erfaring/referanser” som var ett av fem underkriterier under kvalitet (40%) og samtidig var oppstilt som et kvalifikasjonskrav. Fylkeskommunen anførte at dette i henholdtil EU-domstolens sak C-448/01 (Wienstrom) innebar at konkurransen måtte avlyses.
I avsnitt (22) viser KOFA til at fylkeskommunen prinsipalt har anført at det foreligger avlysningsplikt og subsidiært at det foreligger avlysningsrett fordi avlysningsplikt gir saklig grunn. KOFA slår deretter fast at de samme momentene er relevante for begge anførslene og derfor behandles under ett. Fylkeskommunen hadde her vært tjent med å anføre at det forelå avlysningsrett uavhengig av avlysningsplikten, herunder at det forelå rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) avsnitt (88).
I avsnitt (23) gjengir KOFA vurderingstemaet for avlysningsplikt som:
“Oppdragsgiver plikter å avlyse konkurransen hvis feil i gjennomføringen av konkurransen ikke kan rettes opp på annen måte, og feilen har påvirket utfallet av konkurransen for klager, eller påvirket deltakelsen, jf. eksempelvis Borgarting lagmannsretts kjennelse i LB-2019-85112, med videre henvisninger.”
Dette er noe upresist da avlysningsplikt utledet av de grunnleggende prinsippene er antatt å inntre dersom konkurransen kunne ha fått et annet utfall dersom feilen ikke var begått, jf. T-345/02 (Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen) avsnitt (147), eller dersom feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. f.eks. KOFA-sak 2011/204 og 2011/171.
Det er altså ikke slik at oppdragsgiver må godtgjøre med sannsynlighetsovervekt at feilen har påvirket utfallet av konkurranse eller deltakelsen, noe også KOFA synes å legge til grunn senere i avsnitt (29). Det er viktig at KOFA i fremtidige avgjørelser er klare og konsekvente med tanke på vurderingstemaet ved avlysningsplikt/avlysningsrett.
Oppdragsgivers anførsel i saken, slik den er gjengitt, var at det ulovlige tildelingskriteriet alene medfører avlysningsplikt. KOFA var ikke enig dette og uttalte først i avsnitt (28) at det er en betingelse for avlysningsplikt at feilen har påvirket utfallet av konkurransen, eller påvirket deltakelsen, for deretter, som nevnt i avsnitt (29), å uttale at problemstillingen er om ulovlige evalueringskravet kan ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen.
Den konkrete vurderingen i avsnitt (31) er kortfattet. KOFA slår først fast at ettersom krav til erfaring/referanser også var oppstilt som kvalifikasjonskrav, er det ingen holdepunkter for at feilen kan ha påvirket deltakerinteressen. Dette fremstår ikke som umiddelbart åpenbart. Det burde i hvert fall kunne reises spørsmål ved om det å oppstille et ulovlig tildelingskriterium kan ha medført at leverandører ikke ønsket å delta i konkurransen.
Videre, hva angår utfallet av konkurransen, viser KOFA til at fylkeskommunen “ikke har gitt noen forklaringer som tilsier at feilen har påvirket denne. Innklagede har dermed ikke sannsynliggjort at det forelå avlysningsplikt.” KOFA synes her å legge til grunn at det kreves sannsynlighetsovervekt for at feilen ikke har virket inn på resultatet for at det skal foreligge avlysningsplikt, jf. “har”. Videre er det usikkert hvordan KOFA foretar vurderingen av hvordan et ulovlig underkriterium påvirker evalueringen – skal det ses bort fra underkriteriet i sin helhet? Hvordan fastslås vekten av dette underkriteriet sammenholdt med de andre underkriteriene? Skal vekten av de andre underkriteriene økes for å sikre at hovedkriteriet kvalitet opprettholder den nominelle vekten, eller skal vekten av de andre underkriteriene bestå slik at vekten av det andre hovedkriteriet, pris (60%), økes tilsvarende? Hvordan vurderes konsekvensen for leverandørenes utforming av sine tilbud?
Saken, og spesielt KOFAs konkrete vurdering, er preget av at oppdragsgiver ikke har vurdert, eller anført, at det ulovlige tildelingskriteriet kan ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen, og viser at oppdragsgivere må tenke nøye gjennom både anførsler og argumentasjon i KOFA-klager. Det bør derfor også utvises varsomhet med å vektlegge uttalelsen i andre konkurranser hvor det foreligger ulovlige tildelingskriterier.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse avholdt av Bergen kommune på vegne av en rekke kommuner for en rammeavtale om kjøp av legemidler og pakking av doser. Klager gjorde gjeldende at implementeringstiden var for kort, at dette utgjorde et brudd på de grunnleggende prinsippene om konkurranse og likebehandling i LOA § 4 og at konkurransen derfor måtte avlyses.
KOFA slår korrekt fast i avsnitt (30) at det faller innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme hvordan det er hensiktsmessig å gjennomføre en anskaffelse, og at det innkjøpsfaglige skjønnet bare kan overprøves i begrenset grad. KOFA viser likevel til at oppdragsgiver må gjennomføre konkurransen i samsvar med konkurransedokumentene og de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, noe som blant annet medfører at implementeringstiden ikke kan være så kort at konkurransen begrenses unødvendig. KOFA presiserer kravet dithen at “oppdragsgiver har plikt til å starte gjennomføringen av konkurransen i så god tid at det er mulig å gi leverandørene tilstrekkelig tid fra konkurransen avsluttes til oppdraget starter opp.“
Etter en konkret vurdering av blant annet tidsplaner, kontraktsgjenstanden og prosessen ved overføring til eventuell ny leverandør, konkluderte KOFA med at det ikke var gitt tilstrekkelig tid til implementering, og derfor et brudd på LOA § 4. Kommunen ble heller ikke hørt med en argumentasjon om at forsinkelsene i å kunngjøre konkurransen var begrunnet i behovet for en regelverksavklaring.
Saken gjaldt en tilbudskonkurranse for anskaffelse av matutkjøringstjenester. Klager gjorde blant annet gjeldende at to konsulenter fra Inventura AS som bistod oppdragsgiver i anskaffelsen var inhabile, og at valgte leverandør skulle vært avvist.
Hva angår inhabilitetsanførselen, var utfordringen at en av partnerne i Inventura også var styremedlem hos valgte leverandør. KOFA la til grunn at de to konsulentene hadde bistått med å tilrettelegge grunnlaget for tildelingsbeslutningen, og også langt på vei vært med på å treffe avgjørelsen. Forvaltningsloven § 6 kom til anvendelse, men KOFA fant at ingen av de absolutte habilitetsreglene kom til anvendelse. Spørsmålet var da om det forelå “særegne forhold … som er egnet til å svekke tilliten til [konsulentenes] upartiskhet”. KOFA viser til at det skal mindre til for å konkludere med inhabilitet i en konkurransesituasjon, jf. Rt. 1998 s. 1398 (Torghatten), særlig der oppdragsgiver skal bygge på et vidt skjønn, jf. avsnitt (39). På den annen side fremhever KOFA at kollegiale forhold i utgangspunktet ikke skaper inhabilitet, jf. avsnitt (44). Når det ikke foreligger noen konkrete holdepunkter som tilsier at det foreligger et direkte underordningsforhold mellom partneren og de to konsulentene, mente KOFA at det ikke forelå særlige forhold som var egne til å svekke tilliten til konsulentenes upartiskhet.
Når det gjaldt avvisning, konkluderte derimot KOFA med at forelå brudd på regelverket. Spørsmålet i saken var om valgte leverandør oppfylte et kvalifikasjonskrav om å ha finansiell styrke til å oppfylle kontrakten. Det fremstod som klart at valgte leverandør selv ikke oppfylte kravet, og spørsmålet var derfor om leverandøren hadde rådighet over de nødvendige ressursene fra andre i kontraktsperioden. Det var i saken stilt en morselskapsgaranti, men denne gjaldt bare frem til årsregnskapet for 2022 og innebar derfor ikke “en forpliktelse for hele kontraktsperioden”. Garantien var heller ikke særskilt knyttet opp mot forpliktelsene i kontrakten. KOFA konkluderte derfor med at valgte leverandør skulle vært avvist. Avgjørelsen bør leses i sammenheng med KOFA sak 2015/46 hvor KOFA aksepterte at et comfort letter måtte tolkes slik at morselskapet forpliktet seg til å sørge for at valgte leverandører hadde tilfredsstillende økonomisk og finansiell rådighet over morselskapets ressurser.
Kunnskapsdepartementet hadde gjennomført en konkurranse med forhandling for kjøp av risikovurderingsverktøy til UH-sektoren. Det ble gjort gjeldende at oppdragsgiver skulle avvise valgte leverandørs tilbud på grunn av inhabilitet, subsidiært som følge av vesentlige avvik, og endelig at evalueringen var i strid med de grunnleggende prinsippene.
Den først habilitetsinnsigelsen var grunnet i at en av aksjonærene i valgte leverandør også hadde vært ansatt ved NTNU og deltaker i oppdragsgivers prosjektgruppe for utredning av behovet for anskaffelsen. KOFA slo fast at personen ikke hadde vært direkte involvert i planleggingen av konkurransen, men hadde gjennom deltakelsen i prosjektgruppen gitt oppdragsgiver visse råd. Spørsmålet var derfor om valgte leverandør gjennom dette hadde fått en “urimelig konkurransefordel”, jf. FOA § 12-2 (1). KOFA fant etter en konkret vurdering at ingen urimelig konkurransefordel forelå, og vektla blant annet at det ikke var holdepunkter for at personen påvirket utformingen av konkurransedokumentene eller at konkurransen som følge av dette var blitt begrenset.
Den andre habilitetsinnsigelsen knyttet seg til at en annen, mer sentral, person i prosjektet hadde vært den overordnede til ovennevnte aksjonær i valgte leverandør. KOFA vurderte oppdragsgivers avvisningsplikt etter FOA § 24-2 (1) bokstav c dersom “det foreligger inhabilitet som oppdragsgiveren ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 7-5.” KOFA konkluderte med at det var brudd på regelverket at personens rolle ikke var nærmere klarlagt. Videre fant KOFA at personens tilgang på informasjon sammenholdt med tilknytning til valgte leverandør, medførte brudd på likebehandlingsprinsippet i LOA § 4 fordi valgte leverandør hadde deltatt i konkurransen på andre vilkår enn de øvrige leverandørene. Hva angår avvisningsspørsmålet, kunne KOFA likevel ikke konkludere som følge av den manglende etterprøvbarheten.
Klager gjorde også gjeldende at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik, for det første som følge av avvik fra minimumskrav og for det andre som følge av manglende prissetting av opsjoner. KOFA tolket ikke konkurransegrunnlaget slik at det var oppstilt minstekrav som ikke var oppfylt av valgte leverandør, og videre at konkurransegrunnlaget ikke la opp til prising av opsjoner.
KOFA fant imidlertid at anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper i LOA § 4 var brutt gjennom tilbudsevalueringen. Det var uklart om valgte leverandørs hadde tilbudt en funksjonalitet som opsjon som ikke er evaluert på pris, eller som en videreutvikling av prissatt løsning. Oppdragsgiver kunne ikke forklare hvordan opsjonen var evaluert/prissatt, og KOFA la derfor på bakgrunn av tildelingsbeslutningen til grunn at oppdragsgiver hadde gitt uttelling for opsjonen i strid med føringene i konkurransegrunnlaget.
Bli den første til å kommentere på ""