• Leverandører
  •  

Del-eller-begrunn: Politiske ønsker og håndhevelse av regelverk undergraver hverandre

Anbud365: Del-eller-begrunn Politiske ønsker og håndhevelse av regelverk undergraver hverandrePartnerne Svein Terje Tveit (t.h.) og Espen Bakken i Advokatfirmaet Arntzen de Besche viser til en dom i dansk Højesteret som bekrefter Konkurransetilsynets praksis om at et samlet tilbud på totalprosjektet er ulovlig dersom partene kunne inngitt tilbud hver for seg på en eller flere delkontrakter.

Skriv ut artikkelen

Konkurransetilsynets praksis og anskaffelsesregelverkets «del-eller-begrunn»-prinsipp har til felles at de ønsker å fremme konkurranse. Men politiske ønsker og håndhevelse av regelverk undergraver hverandre. Dette må myndighetene se nærmere på, sier partner Espen Bakken i Advokatfirmaet Arntzen de Besche til Anbud365. Slik situasjonen er i dag, hersker det stor usikkerhet, ikke minst hvilken risiko som kan følge av å etterleve «del-eller-begrunn».

Bestemmelsen i regelverket om «del-eller-begrunn» er til for å fremme små og mellomstore bedrifters deltakelse i offentlige anbudskonkurranser. Det kan igjen føre til flere tilbydere og dermed bedre konkurranse til beste for samfunnets forvaltning av ressursene. Myndighetene legger med jevne mellomrom føringer for slik praksis, sist næringsminister Iselin Nybø i forbindelse med Oslo Economics-rapporten om store kontrakter. Overfor Stortinget har samferdselsminister Knut Arild Hareide nylig pekt på samme i et svar på et spørsmål.

Bakken minner om at dansk Højesteret for en tid tilbake avsa dom i den såkalte «Veistripesaken», som gjaldt spørsmålet om to leverandører av veimarkeringstjenester som hadde inngitt et felles tilbud i en anbudskonkurranse i strid med konkurranseloven. Højesteret stadfester i sin dom langt på vei tidligere praksis fra både norsk Høyesterett og Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynets praksis

– Det var ubestridt at både Eurostar og GVCO hver for seg kunne inngitt egne tilbud på enkeltdistrikter i anbudskonkurransen, påpeker Bakken. Et sentralt spørsmål for Højestret var dermed om et samarbeid om et tilbud for samtlige distrikter var ulovlig, når partene hver for seg kunne inngitt tilbud på minst ett distrikt. I Norge har Konkurransetilsynet i lang tid lagt til grunn at et felles tilbud om totalprosjektet er ulovlig, dersom partene hver for seg kunne inngitt tilbud på delkontrakter, og spørsmålet Højesteret tok stilling til er derfor svært relevant også ved anvendelsen av EØS-avtalens og den norske konkurranselovens regler om anbuds- og prosjektsamarbeid.

Højesteret fant at ettersom Eurostar og GVCO kunne inngitt egne tilbud på enkeltdistrikter ville de måtte anses som konkurrenter i den aktuelle anbudskonkurransen. Ettersom Eurostar og GVCO videre hadde forhåndsfordelt distriktene seg imellom, forutsatt at de vant den samlede kontrakten, og fastsatt prisen i tilbudet i fellesskap, begrenset samarbeidet konkurransen som ellers ville eksistert mellom Eurostar og GVCO i anbudskonkurransen.

I tråd med tidligere praksis

– Højesterets vurderinger og konklusjoner i Veistripesaken er lite oppsiktsvekkende i norsk sammenheng ettersom de rettslige vurderingene langt på vei er i tråd med tidligere praksis, poengterer Tveit overfor Anbud365. Mest sentralt står imidlertid at Højesteret bekrefter Konkurransetilsynets praksis om at et samlet tilbud på totalprosjektet er ulovlig dersom partene kunne inngitt tilbud hver for seg på en eller flere delkontrakter.

Etter Bakkens vurdering kan en slik regel etter forholdene være uheldig, særlig i anbudskonkurranser hvor oppdragsgiver tildeler kontrakter basert på hvilken kombinasjon av deltilbud (eller tilbud på totalprosjektet) som er mest fordelaktig for oppdragsgiver.

«Del-eller-begrunn»

– I FOA § 19-4 er det inntatt en klar oppfordring til oppdragsgivere om å vurdere å dele opp anskaffelser i delkontrakter («del opp eller begrunn»-prinsippet), med det formål å sikre at offentlige kontrakter gjøres mer tilgjengelige for små og mellomstore bedrifter. En slik oppfordring er naturligvis i utgangspunktet positiv, men baksiden av medaljen blir synlig når store bedrifter kan vinne totalprosjekter på bakgrunn av et gunstig tilbud på totalprosjektet. Små og mellomstore bedrifter vil dermed potensielt likevel tape konkurransen mot de store bedriftene, når de gjennom en oppdeling av anskaffelsen etter FOA § 19-4 blir avskåret fra å inngi et samlet tilbud i direkte konkurranse med store bedriftene, påpeker Tveit, og:

– Regelen som nå er stadfestet av dansk Højesteret, som har til hensikt å styrke konkurransen til oppdragsgivers fordel, kommer dermed i klar kontrast til hensikten bak FOA § 19-4 om å styrke konkurransen ved i større grad å åpne for små og mellomstore bedrifters deltakelse i anbudskonkurranser.

En streng praktisering av konkurransereglene på prosjektsamarbeid risikerer også å komme i konflikt med EU konkurranserettens grunnleggende skille mellom salgssamarbeid (normalt ulovlig) og produksjonssamarbeid (normalt lovlig), og i for liten grad nyansere prosjektsamarbeid fra andre – og gjerne mer alvorlige – former for anbudssamarbeid (markedsdeling, rotasjonsordninger, prissamarbeid osv.).

Be the first to comment

on "Del-eller-begrunn: Politiske ønsker og håndhevelse av regelverk undergraver hverandre"

Leave a comment

Your email address will not be published.


*