Det beste må ikke bli det godes verste fiende for å oppnå miljøgevinst av offentlige anskaffelser

Av assosiert partner Alf Amund Gulsvik, CMS Kluge Advokatfirma

Best practice for oppdragsgivere for å stille miljøkrav i offentlige anskaffelser for å oppnå best miljøeffekt består grovt sett av følgende fremgangsmåte:

1. Lag en oversikt over hvilke anskaffelser en virksomhet foretar
2. Vurderer miljøbelastningen av disse anskaffelsene
3. Vurderer hvilke av anskaffelsene hvor det er størst potensiale for miljøgevinst
4. Prioriter disse anskaffelsene
5. Se nærmere på hvilke miljøbelastning som er ved disse, se på i hvilken fase det egner seg best å stille krav og hvordan kravene skal utformes
6. Gjennomfør markedsdialog
7. Kunngjør konkurranse
8. Foreta en grundig evaluering av besvarelsen av miljøkravene
9. Foreta en grundig kontraktsoppfølging av miljøkravene i kontraktens levetid

Dette er en fremgangsmåte, som gjort riktig og med ressurser med tilstrekkelig tid og kompetanse, både på miljø og anskaffelser, vil kunne gi gode resultater i form av å oppnå miljøgevinster. Det krever imidlertid kompetanse og ressurser som i realiteten kun er tilgjengelig hos noen få oppdragsgivere i Norge for noen utvalgte anskaffelser.

En annen fremgangsmåte for å stille miljøkrav er å lage gode kriteriesett hvor enten flere store oppdragsgivere går sammen eller en nasjonal myndighet gjennom bruk av egne ressurser og referansegrupper analyserer miljøutfordringer for produkter, analyserer markedet og oppstiller gode krav og kriterier til å bruk i offentlige anskaffelser. Utfordringen med kriteriesett er at de har en tendens til å være utdatert omtrent i det man lanserer det i markedet. Da slike kriteriesett stort sett har blitt laget gjennom prosjektfinansiering, som gjør at de lages og så glemmes i løpet av kort tid når de blir utdatert, har de svært liten effekt. Hvis miljøkriteriesett skal fungere som virkemiddel må de forvaltes av noen som har ressurser til å drive tilstrekkelig markedsføring over tid slik at de blir en kjent størrelse og har ressurser til å drive kontinuerlig oppdatering. Det er begrenset hvor mange slike kriteriesett vi kan klare å holde oppdaterte i Norge ut fra de økonomiske rammene man har.

Hvis vi faktisk skal oppnå miljøgevinster av offentlige anskaffelser som monner i forhold til de ambisjonene man har på klimaområdet i Norge holder det ikke at noen oppdragsgivere med tilstrekkelige ressurser og motivasjon som stiller miljøkrav i noen anskaffelser. Eller at vi får effekt av at noen oppdragsgivere bruker noen kriteriesett.

Det krever at det stilles miljøkrav i flest mulig anskaffelser av flest mulig oppdragsgivere.

Da må vi ikke snakke ned de miljøkravene som faktisk er mulig å stille i hverdagen og ikke skremme innkjøpere fra å faktisk stille disse kravene.

Det er to virkemidler som er der ute og som fungerer over tid. Det ene er miljøledelsessystemene (ISO 14001 og Miljøfyrtårn) og det andre er miljømerkene (Svanen, blomsten, etc). Disse forvaltes av uavhengige tredjeparter, de er basert på miljøfaglig kompetanse, de blir holdt oppdaterte i forhold til hva markedet klarer å tilby og de er enkelt tilgjengelige.

DFØ hadde en artikkel på Anbud365 1. juni hvor man advarer mot å stille krav om miljøledelsessystem i offentlige anskaffelser.

DFØ skriver i sin artikkel:

«Dette var bakgrunnen for DFØs uttalelser om at krav om miljøledelsessystem noen ganger ikke oppfyller vilkårene i anskaffelsesforskriftens bestemmelser om krav til leverandørens kvalifikasjoner. Og at disse vilkårene også må vurderes opp mot de grunnleggende prinsippene, blant annet prinsippet om konkurranse. Ofte vil det være bedre å stille krav om konkrete miljøledelsestiltak.

Forholdsmessighetsvurdering

Hvorvidt det vil være forholdsmessig å stille krav om miljøledelsessystem må vurderes konkret. Her må oppdragsgiver gjøre en vurdering av hvorfor et slikt krav anses som egnet og nødvendig for å sikre at leverandøren kan utføre kontrakten opp mot hvor krevende det er for leverandørene å oppfylle et slikt krav.

Forholdsmessighetsvurderingen innebærer også at oppdragsgiver skal vurdere om man kan oppnå det samme med et mindre inngripende kvalifikasjonskrav. Hvis man heller stiller krav til konkrete miljøledelsesstiltak, vil det i mindre grad begrense konkurransen og det vil også være rettet mer konkret mot oppdragsgivers behov og mål. Miljøledelsestiltak vil ofte kunne dokumenteres med at leverandøren har miljøledelsessystem.»

Forståelsen rundt dette, også i departementets veileder og juridisk teori, synes å henge igjen fra det tidligere regelverket.

I direktiv 2004/18/EF, altså direktivet som ble gjennomført i 2006-anskaffelsesforskriften, het det om adgangen til å oppstille kvalifikasjonskrav om miljøledelsessystem i artikkel 48 nr 2 bokstav f:

“for public works contracts and public services contracts, and only in appropriate cases, an indication of the environmental management measures that the economic operator will be able to apply when performing the contract;”

Man kunne altså bare oppstille krav om miljøledelsessystem for anskaffelser av tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Og «only in appropriate cases». Det var i fortalen utdypet som situasjoner «in which the nature of the works and/or services justifies applying environmental management measures or schemes during the performance of a public contract, the application of such measures or schemes may be required.” Det fulgte videre av artikkel 50 at man ikke kunne kreve tredjepartssertifisering, og at oppdragsgiver “shall also accept other evidence of equivalent environmental management measures from economic operators.”

Ved EUs vedtagelse av direktiv 2014/24/EU, som er gjennomført i 2016-forskriften, forstod EU at dette ga store begrensninger på å oppnå miljøeffekt av offentlige anskaffelser.

Derfor lyder nå fortalen premiss 88 «Contracting authorities should be able to require that environmental management measures or schemes be applied during the performance of a public contract.” Ingen begrensninger på i hvilke anskaffelser man kan stille krav om miljøledelsessystem. Man kan også som utgangspunkt etter artikkel 62 kreve at en tilbyder må være tredjepartssertifisert. Det er strenge krav for når en tilbyder har anledning til å dokumentere at man har tilsvarende miljøledelsestiltak som et tredjepartssertifisert system. Dette er et særlig unntak fra reglene som gjelder for dokumentasjon på andre områder hvor man må godta annen dokumentasjon.

EU har bevisst ofret hensynet til konkurranse og forholdsmessighet, eller sagt på en annen måte, et krav om at kun det perfekte krav er lovlig, for at det skal være enkelt å stille miljøkrav. Direktivet er korrekt gjennomført i den norske forskriften.

Det kan kanskje akademisk tenkes anskaffelser hvor det er en så marginal miljøbelastning og så få aktører i markedet som har miljøledelsessystem, at det er mulig å hevde at det er ulovlig å stille krav om et tredjepartssertifisert miljøledelsessystem. Terskelen for at noen skal erklære et slikt krav for ulovlig er imidlertid svært høy.

I 2005 ble nyutdannede førstekonsulent Gulsvik oppnevnt av Miljøverndepartementet til å sitte i Nasjonalt panel for miljøbevisste offentlige innkjøp. Panelet var bredt sammensatt med miljøfaglig kompetanse, anskaffelseskompetanse og kompetanse på den offentlige sektor. Unge førstekonsulent Gulsvik rolle var i praksis å være juridisk bremsekloss, godt forankret i det gamle anskaffelsesdirektivet, særlig ved å hevde at bare det perfekte miljøkrav var et lovlig miljøkrav, herunder ved at vi måtte håndplukke enkeltkrav fra miljøledelses- og miljømerker. I artikkelen https://www.anbud365.no/regelverk/fra-virkeligheten-nesten-mistet-trua/ er det beskrevet virkningen av dette. Unnskyld Øystein.

Det er ikke noe rettslig grunnlag for å hevde at bare det perfekte miljøkrav er et lovlig miljøkrav. Noe slikt krav gjelder ikke for alle andre krav man stiller i en offentlig anskaffelse, og det gjelder eksplisitt ikke for miljøkrav hvor lovgiver positivt har gitt unntak fra de normale reglene for miljøledelsestiltak og også for bruk av miljømerker.

Det er bra at Riksrevisjonen og DFØ dytter på oppdragsgivere for ikke å slå seg til ro med å ha stilt miljøkrav når man har krevd at leverandøren skal ha et miljøledelsessystem.

Man må imidlertid dytte innkjøperne mot de skreddersydde perfekte miljøkravene, samtidig som man skaper størst mulig effekt ved å bruke krav om miljøledelsessystemer og miljømerker.  Anskaffelsesregelverket er bevist lagt opp for at man skal kunne stille krav om miljøledelsessystem og miljømerker selv om det ikke er anskaffelsesfaglig og juridisk perfekt.

Kjør på med krav om tredjepartssertifiserte miljøledelsessystemer og bruk krav om miljømerker som en effektiv måte for å stille miljøkrav. Man kan klart isolert sett i enkeltanskaffelser oppnå større miljøgevinst ved skreddersøm, det vil kunne være tilbydere og tilbud som kan bli ekskludert på en uheldig måte fordi de egentlig har minst like god miljøeffekt, men den samlede samfunnsmiljøeffekten vil være mange ganger høyere enn om den feilaktig skremte innkjøperen som ikke har ressurser til å stille egenutformede spesialtilpassede perfekte krav ender opp med å stille ingen krav. For leverandørene er det også enklere å forholde seg til de allmenne miljøledelsessystemene og miljømerkene enn det isolert sett perfekte krav hos den enkelte oppdragsgiver.