Hva er en ideell leverandør i anskaffelsesretten?

Anbud365: Hva er en ideell leverandør i anskaffelsesrettenEt sentralt spørsmål, som ikke er løst i regelverket, er hva ideelle leverandører anskaffelsesrettslig sett er. EU-domstolens dom av 21. mars 2019 i sak C-465/17 Falck Rettungsdienste går rett inn i denne problemstillingen, skriver artikkelforfatterne. Karin Fløistad skrev for øvrig rapporten "Utredning av handlingsrommet for bruk av ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester" på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet.

Skriv ut artikkelen

Av partner Karin Fløistad og senioradvokat Erik Martinius Klevmo, Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig

Oppdragsgivers adgang til å reservere konkurranser om kontrakter for ideelle leverandører er et viktig, omdiskutert og høyst aktuelt tema. Nærings- og fiskeridepartementet avsluttet i november 2018 en høring om foreslåtte endringer i anskaffelsesforskriftene, som er tenkt å gi en adgang til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører. Utfallet av høringen lar foreløpig vente på seg.

I diskusjonen om reservasjonsadgangen er det nyttig å skille mellom ulike typetilfeller, avhengig av om oppdragsgiver befinner seg henholdsvis innenfor eller utenfor anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU).
Innenfor direktivet er hovedregelen at det ikke er tillatt å forskjellsbehandle ulike leverandørgrupper, jf. direktivets artikkel 18. Det finnes likevel unntak: Det er adgang til å reservere kontrakter for visse helse- og sosialtjenester på nærmere vilkår, jf. direktivets artikkel 77 (anskaffelsesforskriften § 30-2). Selv om bestemmelsen gjelder organisasjoner som ofte vil ha visse fellestrekk med ideelle leverandører, er det likevel klart at denne bestemmelsen ikke er begrenset til, eller kun omfatter, ideelle (bestemmelsen viser for øvrig ikke til begrepet). Det er videre gitt adgang til å reservere kontrakter for virksomheter med funksjonshemmede og vanskeligstilte personer, jf. direktivets artikkel 20 (anskaffelsesforskriften § 30-3). Også dette er noe annet enn en reservasjonsadgang for ideelle leverandører. EU-domstolen har i tillegg anerkjent en reservasjonsadgang (som ikke følger direkte av direktivet) på nærmere vilkår, bl.a. for eldreomsorg i sak C-113/13 Spezzino og ambulansetjenester i sak C-50/14 CASTA. Rekkevidden av denne «ulovfestede reservasjonsadgangen», som er utledet av statenes autonomi til å organisere og velge «beskyttelsesnivå» for helse- og sosialtjenester, er diskutert flere andre steder, og behandles ikke her.

Utenfor direktivet er utgangspunktet at oppdragsgiver står fritt til å reservere for ideelle leverandører innenfor de rammene som følger av EØS-avtalens hoveddel, herunder reglene om fri bevegelighet og de grunnleggende prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling, konkurranse, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. På ett punkt følger det av anskaffelsesregelverket selv at oppdragsgiver er utenfor direktivet (og utenfor lov og forskrift om offentlige anskaffelser) for visse tjenestekontrakter med ideelle leverandører, jf. direktivets artikkel 10(h) (anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav g), nærmere bestemt:
«sivilforsvars-, beredskaps- eller forebyggingstjenester som oppdragsgiveren inngår med ideelle organisasjoner, og som er omfattet av CPV-kodene 75250000 (brannvesen og redningstjenester), 75251000 (tjenester utført av brannvesenet), 75251100 (brannbekjempelse), 75251110 (brannforebygging), 75251120 (bekjempelse av skogbranner), 75252000 (redningstjenester), 75222000 (sivilforsvarstjenester), 98113100 (kjernefysiske sikkerhetstjenester) eller 85143000 (ambulansetjenester) med unntak av pasienttransport med ambulanse.»

Klargjøringer fra EU-domstolen 

Et sentralt spørsmål, som ikke er løst i regelverket, er hva ideelle leverandører anskaffelsesrettslig sett er. Problemstillingen er ikke bare relevant for denne unntaksbestemmelsen, men kan også ha relevans for andre deler av regelverket hvor spørsmål om adgangen til å reservere for ideelle aktualiseres, enten det gjelder helse- og sosialtjenester mer generelt (som i det nevnte høringsforslaget) eller på andre områder.

EU-domstolens dom av 21. mars 2019 i sak C-465/17 Falck Rettungsdienste går rett inn i denne problemstillingen: Saken gjaldt innkjøp av kommunale ambulansetjenester i Tyskland, hvor selskapet Falck mente seg forbigått fordi kommunen ikke hadde kunngjort konkurransen, men i stedet valgt å invitere fire hjelpeorganisasjoner, hvorav to ble tildelt kontrakt. Falck reiste sak for tyske domstoler, som forela spørsmål for EU-domstolen. EU-domstolens dom avklarer langt på vei rekkevidden av unntaket for ambulansetjenester. Det er likevel slutningens annet punkt som er mest interessant i denne sammenheng.

EU-domstolens synes å ha oppstilt følgende tre vilkår for å bli ansett som ideell:

  • Organisasjonen eller sammenslutningen må utføre allmennyttige oppgaver.
  • Organisasjonen eller sammenslutningen må ikke drive med (kommersiell) ervervsvirksomhet.
  • Eventuelt overskudd som genereres av virksomheten må reinvesteres i det allmennyttige formålet. 

Dommen fastslår videre at nasjonal klassifisering ikke er relevant for vurderingen av hva som er en ideell leverandør. Karakteristikker som «hjelpeorganisasjon» nasjonalt eller godkjenning som en bestemt type organisasjon i nasjonal rett, er altså ikke avgjørende. Det er vanskelig å forstå dette på noen annen måte enn at EU-domstolen forsøker å harmonisere konseptet ideelle leverandører (eller «non-profit» leverandører, som er direktivets terminologi). Det eneste som ble overlatt til den tyske domstolen i saken var å vurdere om den tyske lovgivningen (dvs. vilkårene for en bestemt type klassifisering eller godkjenning etter tysk rett) kan tolkes slik at den fullt ut er i overensstemmelse med vilkårene for å bli ansett som en ideell leverandør, slik EU-domstolen har oppstilt vilkårene i dommen (premiss 58).

Dommen fastslår også at en aktør, for å bli ansett som ideell, ikke trenger å oppfylle vilkårene som er oppstilt i direktivets artikkel 77, tilsvarende anskaffelsesforskriften § 30-2 (premiss 60). Det er altså ikke noe krav om at f.eks. de ansatte skal være eiere eller aktivt medvirke i ledelsen av organisasjonen.

Fortsatt ubesvarte spørsmål

Etter vårt syn er dommens klargjøringer nyttig fordi EU-domstolen med dette forsøker å løfte vurderingen ut av en form for «begrepsjuss» som er knyttet til et relativt abstrakt begrep om ideelle («non-profit») leverandører, og som kan åpne døren for ulike, inkonsistente og utpreget skjønnsmessige vurderinger av hva som skal til. Slike vurderinger kan for det første by på utfordringer for oppdragsgivere, som må vurdere om de lovlig kan reservere kontrakter, og hvem som kan delta og ikke. For det andre kan dette være utfordrende å vurdere for leverandører, som selv må vurdere om de er ideelle, og som kan risikere å bli ansett som ideelle i én reservert konkurranse, men ikke i en annen konkurranse, f.eks. i et annet land.

Vilkåret om at organisasjonen eller sammenslutningen må utføre allmennyttige oppgaver vil normalt ikke skape problemer, i hvert fall for de tjenestekategorier som er opplistet i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav g. Generaladvokaten la til grunn at dette vilkåret reelt sett er overflødig i denne sammenhengen.

Vilkåret om at et eventuelt overskudd som genereres fra virksomheten må reinvesteres i det allmennyttige formålet vil hindre at det tas ut utbytte, direkte eller indirekte, fra organisasjonen eller sammenslutningen.
Det som er mer uklart er hva som ligger i vilkåret om at organisasjonen eller sammenslutningen ikke må drive (kommersiell) ervervsvirksomhet.

EU-domstolen har riktignok forsøkt å klargjøre innholdet ved å vise til at organisasjonen ikke må drives med «gevinst for øye» (omtalt som «commercial purpose» og «profit-making purpose» i den engelske språkversjonen av dommen). Svaret er likevel ikke helt tilfredsstillende fordi EU-domstolen med dette bare erstatter ett relativt abstrakt begrep med et annet, uten å si noe mer konkret om hvordan man skal vurdere om en leverandør har «gevinst for øye». Dermed kan man si at EU-domstolen har tatt «ett steg frem, og ett tilbake». Det som er klart er at vilkåret henspiller på et bestemt formål, men som kjent bl.a. fra konkurranseretten er slike formålsvurderinger ofte kompliserte.

Bærende formål avgjørende?

Etter vårt syn må det avgjørende være at det bærende formålet til organisasjonen eller sammenslutningen, ut fra bl.a. vedtekter, strategi og faktisk markedsadferd, er å arbeide for det allmennyttige formålet, og at det at organisasjonen eller sammenslutningen kan kalkulere med en viss margin i sine kundeleveranser, og i enkelte sammenhenger faktisk oppnår profitt, kun er en helt underordnet «bieffekt» av arbeidet for det allmennyttige formålet. Et visst skjønnselement blir det nødvendigvis også i denne vurderingen. Hvis vilkåret derimot stengte for enhver margin, ville risikoen for underskudd, konkurser mv. bli så høy at de ideelle neppe ville ønske å konkurrere om kontrakter. En slik tolkning har etter vårt syn formodningen mot seg, gitt at EU-domstolen og direktivet anerkjenner betydningen av de ideelle leverandørene, og at det tredje vilkåret (om reinvestering av overskudd) allerede forutsetter at ideelle kan gå med et overskudd.

Det er etter vårt syn heller ikke naturlig å knytte vurderingen til utbyttebetraktninger ettersom dette «konsumeres» av det tredje vilkåret som oppstilles i dommen. Det er videre ikke naturlig å knytte vurderingen til et spørsmål om organisasjonen eller sammenslutningen leverer de tjenestene det dreier seg om i faktisk eller potensiell konkurranse med rent kommersielle aktører. Den faktiske konkurransen, dvs. hvilke konkurrenter organisasjonen eller sammenslutningen faktisk møter, er et forhold utenfor leverandørens kontroll, og det blir kunstig å si at karakteren av virksomheten, som på mange måter er et «internt anliggende», skulle endre seg basert på hvilke andre som deltar i konkurransen med leverandøren fra sted til sted, og fra tid til annen. En slik tilnærming ville dessuten kunne lede til tilfeldige utfall, f.eks. ved at samme virksomhet blir ansett for å være ideell i ett land, men ikke i et annet land, avhengig av hvordan det offentlige organiserer konkurransen. Den potensielle konkurransen, dvs. hvilke konkurrenter leverandøren potensielt kan møte i konkurransene, synes heller ikke å være egnet som vurderingstema. Grunnen til dette er at oppdragsgivers reservasjonsadgang nettopp blir relevant fordi det finnes rent kommersielle aktører som potensielt kan delta i konkurransen. Hvis slik potensiell konkurranse skulle stenge for at en organisasjon eller sammenslutning er ideell, ville reservasjonsadgangen bli «illusorisk».
Svaret på disse spørsmålene er imidlertid fortsatt beheftet med en viss usikkerhet.

Bli den første til å kommentere på "Hva er en ideell leverandør i anskaffelsesretten?"

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*