Hvordan skal norske offentlige oppdragsgivere forholde seg til russiske selskaper og personer?

Av Elin Mathisen, partner/advokat og Inger Roll-Matthiesen, managing partner, Advokatfirmaet Berngaard

Oljeselskapet Shell var nylig i hardt vær som følge av at selskapet kjøpte 100 000 tonn russisk råolje. Nyheten skapte enorme reaksjoner, og Shell ble nærmest demonisert av pressen og folket. Moralske grunner og frykten for tilsvarende omtale har gjort at flere selskaper nå kutter all forbindelse til Russland og russiske aktører. Men hvordan må og kan offentlige oppdragsgivere forholde seg til russiske aktørers tilbud i norske offentlige konkurranser? Kan man nekte russiske selskaper å delta i konkurransen? Hva gjelder hvis russiske statsborgere har eierinteresser i selskaper som ønsker å delta i konkurransen? Les om hvilke vurderinger norske offentlige oppdragsgivere bør gjøre i anskaffelser som involverer russiske personer eller selskaper, og om hvor grensen går for ulovlig diskriminering.

Anskaffelsesregelverket verner ikke russiske selskaper

Rettighetshavere etter lov om offentlige anskaffelser § 3 er virksomheter som har rettigheter etter enten EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA – Government Procurement Agreement), eller andre frihandelsavtaler. Leverandører fra land som ikke omfattes av disse avtalene vil ikke kunne påberope seg de rettighetene som følger av anskaffelsesregelverket.

Russland er verken en medlemstat i EU eller en del av EØS-avtalen. Russland har heller ikke tiltrådd GPA, og har heller ingen aktiv frihandelsavtale med EU/EØS.

Dette innebærer at russiske virksomheter ikke kan påberope seg de rettighetene som følger av anskaffelsesregelverket. Norske oppdragsgivere står dermed fritt til å bestemme at man ikke ønsker tilbud fra russiske selskaper. Det kan være god forretningsskikk å opplyse om dette i konkurransegrunnlaget dersom man ønsker å utestenge russiske leverandører fra deltakelse i konkurransen, men dersom anskaffelser har blitt utlyst før krigen i Ukraina, har oppdragsgiver etter vår vurdering trolig ikke en plikt til å vurdere tilbud fra russiske leverandører.

Sanksjonsloven innebærer at det ikke er mulig å drive handel med visse selskaper og personer

Forskrift om restriktive tiltak vedrørende handlinger som undergraver eller truer Ukrainas territorielle integritet, suverenitet, uavhengighet og stabilitet (Ukrainaforskriften), gitt med hjemmel i sanksjonsloven (LOV-2021-04-16-18), fastslår at «alle penger og formuesgoder som tilhører, innehas eller kontrolleres av fysiske eller juridiske personer oppført i vedlegg I, skal fryses». Loven og forskriften er implementering av EU-forordninger, og Vedlegg I i forskriften refererer til EUs liste over selskaper og personer som omfattes av sanksjonene. Listen består i skrivende stund av over 800 enkeltpersoner og 50 selskaper.

Sanksjonene innebærer i praksis at det ikke vil være mulig å inngå kontrakter med selskaper og personer som står på listen. I anskaffelsesfasen bør offentlige oppdragsgivere derfor sjekke om det har kommet inn tilbud fra selskaper som står på listen, dersom man har mistanke om det.

Hva gjelder for ikke-russiske selskaper som har russiske eiere?

I hvilken utstrekning kan en norsk offentlig oppdragsgiver nekte en leverandør som er vernet av anskaffelsesregelverket (for eksempel et norsk eller europeisk selskap) å delta i en offentlig anskaffelse, fordi (noen av) eierne er russiske statsborgere?

Norge har gjennom FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 forpliktet seg til å forby enhver form for diskriminering, også på et generelt grunnlag. Vernet gjelder blant annet forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonal opprinnelse. Konvensjonen er gjort om til norsk lov med forrang, jf. menneskerettsloven § 3.

Også likestillings- og diskrimineringsloven forbyr diskriminering på generelt grunnlag, jf. § 6. Loven gjelder på alle samfunnsområder, jf. § 2. Deltakelse i offentlige anskaffelser er altså omfattet av loven. Også her er diskriminering på grunnlag av etnisitet, som blant annet omfatter nasjonal opprinnelse, forbudt, jf. § 6 første ledd, annet punktum.

Det innebærer at man på generelt grunnlag ikke kan nekte å handle med europeiske selskaper bare fordi de i større eller mindre grad er eid av russiske statsborgere. For å forstå dette hjelper det nok å tenke at det ikke er de russiske statsborgerne som er i krig, men den russiske stat. En russisk statsborger kan for eksempel ha bodd nesten hele sitt liv i et annet land.  

Det er ett unntak fra dette: Forskjellsbehandling er tillatt dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet, og ikke er uforholdsmessig inngripende ovenfor dem som forskjellsbehandles, jf. Likestillings- og diskrimineringsloven § 9. Tilsvarende kriterier oppstilles etter menneskerettskonvensjonene. Vilkårene er kumulative.

Det må kunne legges til grunn at det ikke vil være en diskriminering å stille krav om at selskaper ikke kan ha personer som er omfattet av EUs sanksjonsliste gjennom Ukrainaforskriften på eiersiden. Slike krav kan for eksempel stilles ved at oppdragsgivere utvider sine krav til leverandørene til også å omfatte forhold knyttet til sanksjonslistene, på samme måte som andre forhold knyttet til ESG (Environmental, Social and Corporate Governance).

Oppsummering

• Russiske selskaper kan nektes deltakelse i offentlig anskaffelser med den begrunnelse at Russland verken er et medlemsland i EØS-avtalen eller har tiltrådd GPA-avtalen eller en annen frihandelsavtale med Norge eller EFTA. Russiske selskaper har heller ingen vern mot diskriminering. Dette gjelder uavhengig av om selskapet står på EUs sanksjonslister.
• Offentlige oppdragsgivere bør sikre at det ikke inngås avtaler med selskaper som står på EUs sanksjonsliste. Dette gjøres ved gode prosesser for evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner.
• Offentlige oppdragsgivere kan stille krav om at leverandører ikke skal ha eiere (fysiske eller juridiske personer) som står på EUs sanksjonsliste
• Det kan innebære diskriminering å nekte et europeisk selskap deltakelse i en offentlig anskaffelse utelukkende med den begrunnelse at selskapet helt eller delvis er eid av en eller flere russiske statsborgere som ikke står på sanksjonslisten.