Ettersom det ikke lar seg gjøre å avklare hva kvalifikasjonskravet går ut på, er det heller ikke mulig å avvise leverandører på bakgrunn av manglende oppfyllelse av kravet, slo Nord-Troms og Senja tingrett nylig fast i en rettsavgjørelse. Det var rettens oppfatning at det omstridte kvalifikasjonskravet i saken, med alle dets tolkningsalternativer, var så uklart at det bryter med kravet til forutberegnelighet.. Dermed fikk den avviste leverandøren være med i konkurransen igjen.
I saken for tingretten (Sak nr.:21-142231TVI-TNTS/TFIN) gjaldt det en delkontrakt for kjøp av IKT-utstyr. Finnut Consult AS gjennomførte konkurransen på egne av åtte kommuner. I konkurransen var det oppstilt fem kvalifikasjonskrav, som skulle besvares i ESPD-skjemaet (Det europeiske egenerklæringsskjemaet). Bedriftssystemer AS – saksøker – svarte ikke på det omtvistede kvalifikasjonskravet «Bare for offentlige vareleveranser».
Fem tilbud kom inn, Bedriftssystemer (Bedsys) leverte det ene. Finnut tilskrev denne tilbyderen og spurte hvor svaret på nevnte kvalifikasjonskrav var å finne. Bedsys svarte at de hadde fylt ut og bekreftet i ESPD-skjema at de oppfyller kvalifikasjonskravene. Det endte med at Bedsys ble avvist fra konkurransen fordi oppdragsgiveren ikke kunne å ha fått oppgitt noe svar fra Bedriftssystemer AS på ovennevnte kvalifikasjonskrav.
Omstridt kvalifikasjonskrav
Spørsmålet for retten var da – å avklare om det var eller ikke var oppstilt et kvalifikasjonskrav. Det omstridte kvalifikasjonskravet sto under overskriften «kvalifikasjonskrav» og underoverskriften «Tekniske og faglige kvalifikasjoner».
Dette står imidlertid i tilsynelatende motstrid med et annet punkt i konkurransegrunnlaget, som heter «Generelt om kvalifikasjonskrav og ESPD». Her forutsettes det at dokumentasjon på at man oppfyller kvalifikasjonskravene først skal inngis til oppdragsgiver etter at leverandørene er innstilt.
Kommunene påpekte at ESPD-kravet gjelder dokumentasjon som firmaattester o.l., og at det er noe annet enn opplysninger som etterspørres i kvalifikasjonskravet «bare for offentlige vareleveranser». Retten var ikke enig i at det er naturlig å tolke det dithen. Dermed sto man overfor flere tolkningsalternativere.
Autogenerert tekst
Teksten i kvalifikasjonskravet «bare for offentlige vareleveranser» var dessuten en autogenerert tekst som oppstår automatisk når oppdragsgiver «huker» av for at han ønsker å stille dette kravet i konkurransen. Finnut hadde ikke selv fylt inn noe konkret tekst som sier noe om hva kvalifikasjonskravet går ut på. Teksten bærer også preg av dette, slår retten fast, og:
– Problemet med å forsøke å tolke teksten i kvalifikasjonskravet, og som den ovennevnte tolkningsøvelsen bærer preg av, er at teksten er ment som en innledningstekst til oppdragsgiver, som så skal fylle ut mer konkret hva kravet faktisk går ut på. Når oppdragsgiver ikke har gjort dette, blir det vanskelig å forstå hva som fremgår av kvalifikasjonskravet.
Leverandørens erfaring
Et annet tolkningsmoment av vesentlig betydning i denne saken er at leverandørens erfaringer. Dersom man har levert mange tilbud før, hvilket Bedsys har, vet man at den ovennevnte teksten er autogenerert, og at oppdragsgiver egentlig skal fylle ut konkret hva han mener at kvalifikasjonskravet skal gå ut på. Dette gir leverandøren berettiget grunn til å tro at det i realiteten ikke er oppstilt et kvalifikasjonskrav, men at det derimot er tale om en forglemmelse fra oppdragsgiver.
Når Finnut bare huket av for at man ønsker kvalifikasjonskravet uten noen nærmere vurdering av hva den autogenererte teksten gir uttrykk for, er det nærliggende å la oppdragsgiver bære risikoen for dette, fremholder retten.
Bli den første til å kommentere på "Kan ikke avvise en leverandør når kvalifikasjonskravet er umulig å avklare"