Kaster sine øyne på Kofa-avgjørelse om å forhandle bort vesentlige avvik

Kofa åpner i en fersk avgjørelse for at vesentlige avvik kan forhandles bort, og har dermed skapt en usikker rettstilstand. På spørsmål får Anbud365 opplyst i Nærings- og fiskeridepartementet at departementet vil foreta en grundig vurdering av Kofas rådgivende sak og vurdere om det er behov for tiltak. Men, heter det, det er for tidlig å si noe konkret om videre oppfølging på nåværende tidspunkt.

Det var på et Anbud365-webinar nylig at partner Wenche Sædal og fast advokat Åse Rieber-Mohn i Advokatfirmaet Thommessen oppfordret Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) til å justere forskriften og oppdatere tilhørende veiledning i lys av en fersk Kofa-avgjørelse.

Utgangspunktet for denne er en dom i EU-domstolen fra 2013, Nordecon (C-561/12). I Kofa 2021/2139 kom så en fortolkning som var annerledes enn hva NFD – og Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) – har lagt til grunn i forskrift og veiledning.  Spørsmålet var om det er plikt til forhandling om tilbud med vesentlige avvik. Svaret Kofa gav, gir åpning for at det kan forhandles om tilbud med vesentlige avvik.

Det heter i premiss 38 i Kofa-saken:

«Med det resultatet klagenemnda har kommet til i denne saken, er det ikke nødvendig for nemnda å ta endelig stilling til om oppdragsgiver skal avvise tilbud med vesentlige avvik uten å gi leverandøren mulighet til å frafalle avviket. Nemnda bemerker imidlertid at forskriften ikke uten videre støtter opp om departementets forståelse av regelverket. Selv om § 24 10 (2) ikke åpner for å utsette avvisningsvurderingene etter § 24 8 (1) bokstav b) til forhandlingene er avsluttet, ser ikke forskriften ut til å stenge for at avvisningsvurderingen gjøres etter at det er innledet forhandlinger, men før de avsluttes.

Heller ikke anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU art 29 nr. 7 ser ut til å støtte opp om departementets forståelse. Denne bestemmelsen konstaterer at oppdragsgiver skal kontrollere at de endelige tilbudene oppfyller samtlige minimumskrav. Det er imidlertid ikke ensbetydende med at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er avgitt før det endelige tilbudet».