– I masteroppgaven min tar jeg til orde for at en toleddsbegrensning, slik denne er nedfelt i anskaffelsesforskriften § 19-3, antakelig vil utgjøre et nødvendig og forholdsmessig tiltak, og følgelig kunne rettferdiggjøres som en lovlig restriksjon. Mer uklart er det om dette også vil være tilfellet for en ettleddsbegrensning, slik man ser utarbeidet i flere kommunale kontraktsmodeller. Dette sier advokatfullmektig Håkon Reiten Finnbakk, som i vår har skrevet masteroppgave ved Universitetet i Oslo.
Temaet for oppgaven til Reiten Finnbakk er bruken av leddbegrensninger i offentlige kontrakter. Her har han forsøkt å vurdere om det er forenlig med EØS-avtalen å begrense antallet underleverandører ved noen former for tjenesteanskaffelser. Reiten Finnbakk er i dag ansatt i Advokatfirmaet Ræder.
Anbud365 spurte ham om hva som gjorde at han nettopp valgte å skrive om dette temaet.
– Ønsket var å skrive en oppgave som hadde fokus på hvordan offentlige anskaffelser brukes for å verne om sosiale hensyn, slår Reiten Finnbakk fast. Etter hvert som jeg dukket ned i tematikken ble jeg klar over at anskaffelsesregelverket inneholder flere regler og tiltak med formål å sikre seriøsitet og ordnede arbeidsforhold i ulike bransjer. Et av tiltakene jeg tidlig fanget interesse for, var reglene om leddbegrensninger i den norske anskaffelsesforskriften. I lys av brevene fra ESA til norske myndigheter angående lovligheten av disse reglene, forstod jeg også at bruken av leddbegrensninger ikke var helt uproblematisk i møte med EU- og EØS-retten. Jeg ønsket derfor å dykke dypere ned i tematikken for å forstå hvorfor de norske reglene ble ansett som uforenlige med de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen.
– Hvilke konklusjoner fra oppgaven vil du trekke frem?
I oppgaven har han vurdert hvorvidt de norske reglene om leddbegrensninger kan rettferdiggjøres som en lovlig restriksjon i EØS-avtalens grunnfriheter. De restriktive konsekvensene av reglene er forholdsvis åpenbare, all den tid slike begrensninger vil kunne gjøre det vanskeligere for utenlandske virksomheter å delta i konkurransen om offentlige kontrakter. Den sentrale problemstillingen har derfor vært om reglene er nødvendige for å sikre det nivået av transparens som norske myndigheter har lagt til grunn. – Slik jeg også poengterer i oppgaven er det vanskelig å peke på alternative tiltak som vil ha samme effekt på kontrollmulighetene som regler om leddbegrensninger, konstaterer han. Spørsmålet er imidlertid om den nærmere rekkevidden av bestemmelsen bør tilpasses for at de restriktive virkningene av bestemmelsen skal kunne rettferdiggjøres.
– I oppgaven tar jeg til orde for at en toleddsbegrensning, slik denne er nedfelt i anskaffelsesforskriften § 19-3, antakelig vil utgjøre et nødvendig og forholdsmessig tiltak, og følgelig kunne rettferdiggjøres som en lovlig restriksjon, ifølge Reiten Finnbakk. Mer uklart er det om dette også vil være tilfellet for en ettleddsbegrensning, slik man ser utarbeidet i flere kommunale kontraktsmodeller. For at et krav om maksimalt ett ledd skal kunne vurderes som nødvendig må oppdragsgiver kunne dokumentere at det også innenfor rammen av en toleddsbegrensning vil være vanskelig å føre tilstrekkelig grad av kontroll. Dette krever antakelig at det gjennomføres ytterligere undersøkelser som sammenholder virkningene av at det stilles krav om henholdsvis ett og to ledd i leverandørkjeden.
Han finner også grunn til å fremheve den nære sammenhengen mellom regler om leddbegrensninger og oppdragsgivers etterfølgende kontrollvirksomhet. – Dersom det ikke føres tilstrekkelig kontroll med leverandørenes overholdelse av lønns-, arbeids- og skatteforpliktelser, vil det antakelig ha liten reell verdi at kontraktskjedene gjøres kortere. Tvert imot vil det da være en fare for at useriøse aktører tilgodeses på bekostning av leverandører som lojalt innretter seg etter de kravene som stilles. Reiten Finnbakk understreker at dette tydeliggjør viktigheten av at det jobbes systematisk for å forbedre oppdragsgivers og andre aktørers kontrollvirksomhet.
– Hvilken betydning håper du så oppgaven din kan få innenfor offentlige anskaffelser?
Reiten Finnbakk:
– For det første håper jeg at oppgaven kan gi noen nye perspektiver til vurderingen av om regler om leddbegrensninger er forenlig med EØS-avtalens grunnfriheter. I oppgaven tar jeg for meg flere tidligere avgjørelser hvor EU-domstolen har slått relativt hardt ned på ulike former for leverandørbegrensninger. Etter mitt syn er det flere sider ved de norske reglene som skiller seg fra reglene som behandles i EU-domstolens praksis. Disse forskjellene har jeg ønsket å løfte frem i analysen, ettersom de tydeliggjør hvorfor de norske reglene fremstår som godt begrunnet i møte med de aktuelle utfordringene i bygg- og anleggsbransjen.
Selv om oppgaven helt konkret omhandler bruken av leddbegrensninger, er den også egnet til å illustrere hvordan målsettingen om et indre marked i EU- og EØS-området vil kunne legge begrensninger på adgangen til å stille sosiale krav i offentlige kontrakter. Både fra politisk hold og i diverse anskaffelsesforum snakkes det mye om hvilket handlingsrom offentlige oppdragsgivere har til å stille krav og vilkår som verner om arbeidsrelaterte og sosiale hensyn. For å finne ut hvor langt dette handlingsrommet strekker seg må det vurderes hvilke virkninger de ulike tiltakene har for tjeneste- og etableringsadgangen for utenlandske foretak.
Bli den første til å kommentere på "Masteroppgave: Toleddsbegrensning trolig ok, mer uklart med ettleddsbegrensning"