Mener KOFA at plikten til å føre reelle forhandlinger ikke lenger gjelder?

Advokat Hanne Zimmer og advokatfullmektig Malene Reinertsen, Wikborg Rein Advokatfirma AS

I del II for tilbudskonkurranser følger det av forarbeidene og praksis at det kun er kravet til likebehandling som stiller krav til hvordan oppdragsgiver ønsker å gjennomføre forhandlinger. I del III er det en plikt til å gjennomføre reelle forhandlinger, som innebærer at Oppdragsgiveren er ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved tilbudene, men leverandørene må gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen.  I sak 2018/156 uttalte likevel KOFA at “[r]egelverket pålegger derimot ikke oppdragsgiver noen alminnelig veiledningsplikt overfor leverandørene”. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om totalentreprise for bygging av snorloft i Maihaugssalen på Lillehammer Museum. Innklagede inviterte samtlige tilbydere til forhandlinger. Valgte leverandør hadde i løpet av forhandlingene redusert prisen med 30 %, og klager anførte at valgte leverandør måtte ha fått bedre veiledning enn klager selv hadde fått.

Ved utformingen av den nye prosedyreformen tilbudskonkurranse i del II la forenklingsutvalget til grunn at i den grad oppdragsgiver velger å gjennomføre forhandlinger skulle det ikke gjelde noen plikt til å påpeke forhold ved tilbudene som kan forbedres, ut over et krav til likebehandling. Dette er senere blitt lagt til grunn av KOFA i sakene 2017/157 og 2017/152 (nemndsleder).  

I del III gjelder derimot fortsatt kravet om å gjennomføre reelle forhandlinger, og forhandlingene må skje i tråd med kravet til likebehandling. Departementet uttaler i veilederen:

“Oppdragsgiveren skal sørge for at det gjennomføres reelle forhandlinger. Oppdragsgiveren er ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved tilbudene, men leverandørene må gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen.

(…)

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiveren skal behandle alle leverandørene likt i forhandlingene. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre.” 

Til tross for dette uttalte KOFA i sak 2018/156:

“(38) Likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4, innebærer at oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt i forhandlingene. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen av leverandørene en fordel fremfor andre. Regelverket pålegger derimot ikke oppdragsgiver noen alminnelig veiledningsplikt overfor leverandørene.”

Uttalelsen fra KOFA er uten rettskildehenvisninger og uten noen nærmere drøftelse. Den er klart i strid med langvarig og omfattende tidligere praksis, senest sak 2017/78 avsagt sommeren 2018.

I dette tilfellet er faktum i saken så vidt knapt beskrevet at det fremstår uklart om oppdragsgiver ville blitt felt for manglende veiledning. Den prinsipielle uttalelsen er likevel overraskende, og fremstår ubegrunnet. Med mindre saken skulle bli fulgt opp, må uttalelsen kunne karakteriseres som en arbeidsulykke. For en oppdragsgiver er det å se bort fra veiledningsplikten ved forhandlinger i del III-anskaffelser etter vår mening en farlig vei å begi seg inn på.