(En Anbud365-kommentar) At advokater bør sitte i KOFA, ble styrket etter en høring i 2012. Departementet vil like fullt følge med på hvordan dette slår ut i praksis og ved behov vurdere spørsmålet på nytt. Enhver tvil om medlemmenes bakgrunn og motiver kan undergrave klagenemndas tillit, og det er uheldig. Dette sa Nærings- og fiskeridepartementet til Anbud365 i en kommentar til Kofa-advokaters «dobbelt hatt»-praksis. Svært viktig er etikk og tillit. Det er også kostnadene forbundet med praksisen for såvel det offentlige som leverandører – i verste fall når transaksjonskostnader nærmer seg det sjusifrede. Var det noen som snakket om behovet for å kutte kostnader?
I saken mot Philip Manshaus krever forsvareren frifinnelse, mens aktor krever 21-års forvaring. Dette kan være et eksempel på hva jussen kan forårsake av ulikheter, i bedømmelsen hva som kan være handlingsrommet for enkeltmennesker innenfor lover og forskrifter.
Innenfor lov og forskrift om offentlige anskaffelser er det stadige ulikheter om hva som er handlingsrommet, et handlingsrom oppdragsgivere oppfordres til å benytte og utvide for å mellom annet redusere miljøbelastninger og å legge til rette for nye, gjerne innovative måter å dekke behov på. Det offentlige klageorganet og deres oppnevnte advokater klager inn saker for KOFA på vegne av leverandører. De samme advokatene mottar tilsvar fra oppdragsgivers advokater som hevder at klagen skal avvises av KOFA. Tilsvarende i straffesaker; skyldig eller uskyldig.
Vi har bragt mange saker i det siste om dette, bl.a.:
Advokater bringer saker for KOfa samtidig som de er medlem av KOFA
KOFA-advokater som fører saker for KOFA – rydd opp, krever Ap.
KOFA-advokater og dobbeltroller: Departementet vil følge nøye med på praksis
Transaksjonskostnadene
Utfordringen innenfor offentlige anskaffelser er imidlertid transaksjonskostnadene. Difi/ Digdir har stadig gjort et stort nummer av at Norge er blant nasjonene i Europa med de høyeste transaksjonskostnadene pr anskaffelse. Rett nok har man i Norge tilsvarende gjennomsnittlig tidsbruk i gjennomføring av anskaffelser, men timeprisen i Norge er som kjent den høyeste i EU. Siden Norge drar nytte av lave kostnader i utlandet ved kjøp av varer, så fremstår våre nasjonale transaksjonskostnader som relativt høye. Det blir ikke bedre når KOFA-oppnevnte advokater tar oppdrag fra leverandører som ønsker å klage til KOFA. I en anskaffelse vil transaksjonskostnadene kunne øke med mer enn 500 000. Motsvaret til oppdragsgiver krever også ofte bruk av advokat. Dermed kan transaksjonskostnadene doble seg.
Det er selvfølgelig veldig godt at KOFA finnes og utøver sin viktige virksomhet i å etterprøve oppdragsgiveres håndtering av lov og forskrift. Det som virker urimelig, er når leverandørens advokat og oppdragsgivers advokat kommer til fullstendig ulike konklusjoner på hvordan anskaffelsen er gjennomført. Da har tildeling av kontrakt i offentlige anskaffelser blitt tatt ut av sin praktiske sammenheng der det gjennomføres effektive og rettferdige konkurranser om behovsdekning i et fungerende marked og omgjort til advokatmat. Som advokatmat finner en tilbakeskuende diskusjoner av «forstenet» praksis. Det var antagelig ikke hensikten med etableringen av KOFA. Dette oppstår når KOFA-oppnevnte advokater benytter/utnytter sin statlige oppnevning til å prosedere saker for sine kolleger.
Stort og viktig forretningsområde
I etableringen av KOFA forstår vi at KOFA var opptatt av å sørge for den beste innkjøps-faglige kompetansen for sine oppnevnte advokater. Det er ikke lenger en problemstilling. I dag har alle større advokatkontor en meget god innkjøpsfaglig kompetanse, nettopp fordi den stadig tiltagende advokatmaten innenfor offentlige anskaffelser, har bidratt til et stort og viktig forretningsområde for de samme advokatkontorene. Derfor bør departementet snarest sette en stopper for at KOFA-oppnevnte advokater kan håndtere saker for både leverandører og oppdragsgivere så lenge de er oppnevnt av KOFA. Dagens praksis kan skape rollekonflikter, habilitetskonflikter og stille spørsmål om advokatenes hensikter.
Det melder seg tre viktige spørsmål:
- Jobber advokatene for leverandørenes/oppdragsgivernes interesser, (les egen fortjeneste) eller er de genuint opptatt av utøvelsen av lov og forskrift innenfor offentlige anskaffelser?
- Hva er KOFA’s begrunnelse for å opprettholde dagens praksis som antagelig kan sies å ha gått ut på dato?
- Hvorfor følger ikke departementet bedre med i utviklingen av en åpenbar uheldig praksis?
Forskning – «to hatter»
Et apropos til dette er en kartlegging som forskere ved Universitetet i Oslo har gjort – angivelig som de første. Kartleggingen gjelder et omfattende nettverk av internasjonale advokater som også jobber som dommere. Studien belyser et svært omstridt tema innenfor internasjonal investeringsrett, investor-stat tvisteløsninger. De har samlet informasjon i en omfattende base – PITAD, som inneholder mer enn 1100 internasjonale investeringstvister. Forsker Daniel Behn, som har vært en stor drivkraft bak PITAD, svar slik på spørsmålet om hvorfor gjør det noe at den samme gruppen personer stadig innehar forskjellige roller?:
– Hovedproblemet med å ha på seg to hatter er at en tvisteløsningsdommer kan la seg friste til å komme med avgjørelser som kommer deres arbeid som advokat for klienter til gode. Selv om man ikke lar seg friste, er muligheten til en interessekonflikt i seg selv et problem. Dette kan kaste skygge over deres uavhengighet og egenhet.
Vi har også lest oss gjennom advokatforskriften, spesielt kapittel 12. Her er det gode argumenter for begrensende tiltak fra myndighetenes side når det gjelder handlingsrommet for privatpraktiserende advokater i Klagenemnda for offentlige anskaffelser.
Bli den første til å kommentere på "Når jussen – og kostnadene – tar overhånd …"