Av Christian Bergquist, innkjøps- og kontraktsrådgiver (jurist) i Haugaland Kraft AS
Har oppdragsgivere anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i forhandlet konkurranse over EØS-terskelverdi? Det er kanskje anskaffelsesrettens mest interessante spørsmål for tiden.
Spørsmålet er vel så relevant for forsyningssektoren, som for klassisk sektor. Selv om jeg i mitt arbeide for Haugaland Kraft AS bistår Fagne AS med innkjøp som er omfattet av forsyningsforskriften, er denne kommentaren ikke nødvendigvis et uttrykk for Haugaland Kraft AS eller Fagne AS sitt syn.
Spørsmålet om det er mulig å forhandle bort vesentlige avvik i forhandlet konkurranse over EØS-terskelverdi har vært diskutert i flere år etter den velkjente Nordecon-dommen (C-561/12) kom i 2013, hvor EU-domstolen etter manges oppfatning går inn for at oppdragsgivere ikke har mulighet til å forhandle bort vesentlige avvik i konkurranse med forhandling over EØS-terskelverdien.
Nordecon-dommen gjaldt forståelsen av det tidligere direktivet 2004/18/EC. For ordens skyld nevner undertegnede at det for undertegnede ikke synes å være noen avgjørende forskjell mellom nåværende Dir. 2014/24/EU og det tidligere Dir. 2004/18/EC når det gjelder adgangen til å forhandle om vesentlige avvik. EU-domstolens avgjørelse i Nordecon-dommen har med det relevans for tolkningen av nåværende EU-direktiv.
EU-domstolen konkluderte i Nordecon-dommens premiss 39 med at «the answer to the first question is that Article 30(2) of Directive 2004/18 does not allow the contracting authority to negotiate with tenderers tenders that do not comply with the mandatory requirements laid down in the technical specifications of the contract.» (min uthevning).
Svaret på sakens spørsmål 1 var altså at oppdragsgiver ikke kan føre forhandlinger med tilbydere om tilbud, som ikke oppfyller «mandatory requirements» (i den danske oversettelsen kalt «bindende krav»).
Nærings- og fiskeridepartementets standpunkt
Hensynet til likebehandling av tilbydere taler for at også tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene som ikke er avvik fra absolutte minstekrav/bindende krav, behandles på samme måte som tilbud med avvik fra absolutte minstekrav. Det er da også dette standpunktet Nærings- og fiskeridepartementet tar i sin veileder, hvor departementet uttaler på s. 289-290: «I en konkurranse med forhandling, konkurranse om innovasjonspartnerskap eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud til han har avsluttet forhandlingen eller dialogen i de tilfellene som er listet opp i § 24-8, med det viktige unntaket at oppdragsgiveren ikke kan utsette å avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum.» (min uthevning).
Å anvende avvisningsregelen likt på alle typer vesentlige avvik, er i tråd med systematikken i anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) b) sammenholdt med § 24-10 (og for forsyningsforskriften § 24-8 (1) b) sammenholdt med § 20-10), hvor det fremgår at oppdragsgiver skal avvise tilbud med «vesentlige avvik».
I LB-2017-94201 støttet lagmannsretten departementets ovenfor nevnte oppfatning, i hvert fall når det gjelder avvik fra absolutte minstekrav, da domstolen uttalte at «I Nordecon-dommen C-561/12 fastslo EU-domstolen at ved avvik fra et absolutt minstekrav («mandatory requirement») har ikke oppdragsgiver anledning til å forhandle om endring av tilbudet.».
Man kan etter dette argumentere for at spørsmålet om hvorvidt man kan forhandle om tilbud med vesentlige avvik syntes å nærme seg en avklaring, men så kom Klagenemnda for offentlige anskaffelser med sin avgjørelse i KOFA 2021/2139, som har blitt godt omtalt blant annet av advokatfirmaet Thommessen i deres interessante og gode webinar om KOFA-avgjørelsen og historikken forut for den.
KOFA viste i avgjørelsens premiss 39 til at departementets veileder skal tillegges liten vekt.
Bør ikke spekulere i å forhandle bort
Advokatfirmaet Thommessen anbefaler, slik jeg forstod dem i webinaret og som jeg fullt ut slutter meg til, at oppdragsgivere ikke bør spekulere i å forhandle bort vesentlige avvik i forhandlet konkurranse over EØS-terskelverdi. I hvert fall ikke før departementet eventuelt har endret sin veileder i tråd med oppfordringen fra KOFA (eller det som i hvert fall må forstås som en underforstått oppfordring til departementet fra KOFA sin side).
Så hva var det KOFA mente ikke nødvendigvis holder vann? KOFA uttalte i premiss 38 at «Nemnda bemerker imidlertid at forskriften ikke uten videre støtter opp om departementets forståelse av regelverket. Selv om § 24-10 (2) ikke åpner for å utsette avvisningsvurderingene etter § 24-8 (1) bokstav b) til forhandlingene er avsluttet, ser ikke forskriften ut til å stenge for at avvisningsvurderingen gjøres etter at det er innledet forhandlinger, men før de avsluttes.».
Klagenemnda begrunner her sin uenighet med departementet med at det ikke er noe i forskriften som uttrykkelig stenger for å forhandle bort vesentlige avvik. KOFA trekker dessuten frem EU-direktivet 2014/24/EU art. 29 nr. 7, hvor det står at oppdragsgiver «shall verify that the final tenders are in conformity with the minimum requirements». KOFA uttaler «Heller ikke anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU art 29 nr. 7 ser ut til å støtte opp om departementets forståelse. Denne bestemmelsen konstaterer at oppdragsgiver skal kontrollere at de endelige tilbudene oppfyller samtlige minimumskrav. Det er imidlertid ikke ensbetydende med at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er avgitt før det endelige tilbudet.».
KOFAs begrunnelse ser ut til å være at det ikke er noe i forskriften eller direktivet som forskriften implementerer, som uttrykkelig gir plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik. KOFA foretar ingen inngående drøftelse av Nordecon-dommen. Dette er påfallende all den tid KOFA bruker energi på å lufte innvendinger mot departementets oppfatning.
KOFA uttalte riktignok at «Med det resultatet klagenemnda har kommet til i denne saken, er det ikke nødvendig for nemnda å ta endelig stilling til om oppdragsgiver skal avvise tilbud med vesentlige avvik uten å gi leverandøren mulighet til å frafalle avviket». Det fremstår likevel som at KOFA foreløpig mener at EU-direktivet, forskriften og Nordecon-dommen ikke stenger for å forhandle bort vesentlige avvik i forhandlet konkurranse.
KOFAs oppfatning kan skyldes at forskriften og EU-direktivet ikke uttrykkelig forbyr å forhandle bort vesentlige avvik og at faktum i Nordecon-dommen var at oppdragsgiver ikke bare hadde innledet forhandlinger med tilbud med avvik fra et bindende krav, men også etter forhandlingene satt igjen med en fremforhandlet løsning som medførte at et bindende krav i kravspesifikasjonen i realiteten ble endret.
EU-domstolens håndtering av innkomne spørsmål
Så da er spørsmålet om faktum i Nordecon-dommen er avgjørende, altså om det EU-domstolen tok stilling til kan ha vært om det er lov å endre anskaffelsesdokumentene ved å inngå avtale basert på et tilbud med vesentlig avvik. Undertegnede mener at slik kan ikke dommen forstås. Grunnen er domstolens håndtering av de innkomne spørsmålene i saken.
Spørsmål 2 i Nordecon-dommen var «If the answer to [the first question] is in the affirmative, must Article 30(2) of Directive 2004/18 then be interpreted as allowing the contracting authority during the negotiations, after the tenders have been opened, to alter the mandatory requirements of the technical specifications, provided that the subject-matter of the contract is not altered and equal treatment of all tenderers is ensured?»
Altså var spørsmål 2 om oppdragsgiver kan endre de bindende krav i de tekniske spesifikasjoner, såfremt kontraktens gjenstand ikke endres, og kravet om likebehandling av alle tilbydere respekteres.
Spørsmål 4 var «If the answer to [the first question] is in the affirmative, must Article 30(2) of Directive 2004/18 then be interpreted as prohibiting the contracting authority from accepting as the best tender a tender which, at the end of the negotiations, does not comply with the mandatory requirements of the technical specifications?»
Spørsmål 4 var med det om oppdragsgiver er forhindret fra å velge et tilbud som det beste når det tilbudet ved avslutningen av forhandlingene ikke er i overensstemmelse med de bindende krav i de tekniske spesifikasjonene.
Det er verdt å merke seg at EU-domstolen i premiss 40 uttalte at «In the light of the answer to the first question, there is no need to reply to the second to fourth questions.».
Svaret på spørsmål 1 var at artikkel 30 (2) i direktiv 2004/18 ikke tillater at en oppdragsgiver fører forhandlinger med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller de bindende krav som er fastsatt i de tekniske spesifikasjonene. Ettersom domstolen mente at oppdragsgivere ikke kunne forhandle om tilbud med avvik fra bindende krav, så domstolen tydeligvis ingen grunn til å ta stilling til spørsmål knyttet til et eventuelt handlingsrom ved slike forhandlinger.
Hadde domstolen ment at man kan starte å forhandle om tilbud med avvik fra bindende krav, ville det vært naturlig at domstolen hadde tatt seg bryet med å besvare spørsmål 2 og 4. Man kan for såvidt være fristet til å uttale at domstolen hadde grunn til å besvare spørsmål 2 og 4, til tross for at svaret på spørsmål 1 var benektende. Jeg vil da innvende at både spørsmål 2 og 4 ble innledet med «If the answer to [the first question] is in the affirmative». EU-domstolens svar på spørsmål 1 var ikke in the affirmative.
Når man ikke kan forhandle, er det ingen grunn til å diskutere hva forhandlingsutfallet kan bli.
Bli den første til å kommentere på "Om å forhandle bort vesentlige avvik – en kommentar til en Kofa-avgjørelse"