Kofa har gjennom en fersk avgjørelse skapt en uklar rettstilstand. Klagenemnda åpner for at vesentlige avvik kan forhandles bort. På dagens Anbud365-webinar oppfordret partner Wenche Sædal og fast advokat Åse Rieber-Mohn i Advokatfirmaet Thommessen derfor Nærings- og fiskeridepartementet til å justere forskriften og oppdatere tilhørende veiledning. Men inntil så skjer, bør oppdragsgivere som ønsker trygghet, holde seg til praksis slik den er i dag.
Fikk du ikke med deg webinaret i dag – eller vil du se hele eller deler av det en gang til, klikk her.
Over 900 hadde meldt seg på, og over 580 fulgte Anbud365-webinaret som Wenche Sædal og Åse Rieber-Mohn gjennomførte i dag.
Det har vært usikkert om oppdragsgiver har adgang til å forhandle med tilbydere som har inngitt tilbud med vesentlige avvik (også omtalt som forbehold) med siktemål om å forhandle bort avvikene eller om slike tilbud må avvises før forhandlingene igangsettes. Om og hvordan man eventuelt kan forhandle med leverandører som har vesentlige avvik i tilbudene, har lenge skapt hodebry for oppdragsgivere og leverandører.
Kofa og vesentlige avvik
I en nylig avsagt avgjørelse fra Kofa kan det imidlertid se ut som om Kofa nå har åpnet for at tilbud med vesentlige avvik likevel kan tas med inn i forhandlinger.
I webinaret ble det også lagt ut en aldri så liten spørrekonkurranse, som nærmere 400 av de som fulgte webinaret, svarte på. Omtrent halvparten av disse svarte at de mente det ikke var lovlig å forhandle med tilbydere som hadde vesentlige avvik, resten fordelte seg mellom vet ikke og ja. På spørsmålet om det var ønskelig med en slik mulighet, svarte ni av ti ja.
«Kofa-avvik»
Utgangspunkt for Kofa-avgjørelsen er en dom i EU-domstolen fra 2013, Nordecon (C-561/12). I Kofa 2021/2139 kom så en fortolkning som var annerledes enn hva Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) – og Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) – hadde lagt til grunn i forskrift og veiledning Spørsmålet her var om det er plikt til forhandling om tilbud med vesentlige avvik. Svaret Kofa gav, gir åpning for at det kan forhandles om tilbud med vesentlige avvik.
Det heter i premiss 38 i Kofa-saken:
“Med det resultatet klagenemnda har kommet til i denne saken, er det ikke nødvendig for nemnda å ta endelig stilling til om oppdragsgiver skal avvise tilbud med vesentlige avvik uten å gi leverandøren mulighet til å frafalle avviket. Nemnda bemerker imidlertid at forskriften ikke uten videre støtter opp om departementets forståelse av regelverket. Selv om § 24 10 (2) ikke åpner for å utsette avvisningsvurderingene etter § 24 8 (1) bokstav b) til forhandlingene er avsluttet, ser ikke forskriften ut til å stenge for at avvisningsvurderingen gjøres etter at det er innledet forhandlinger, men før de avsluttes.
Heller ikke anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU art 29 nr. 7 ser ut til å støtte opp om departementets forståelse. Denne bestemmelsen konstaterer at oppdragsgiver skal kontrollere at de endelige tilbudene oppfyller samtlige minimumskrav. Det er imidlertid ikke ensbetydende med at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er avgitt før det endelige tilbudet».
På denne bakgrunn mente de to foredragsholderne at NFD burde se nærmere på sin forskriftstekst og vurdere å endre den og oppdatere tilhørende veiledning. De opplyste at de hadde vært i kontrakt med NFD, som bekreftet at de var klar over Kofas fortolkning i den aktuelle saken.
Råd til oppdragsgivere og leverandører
Blant rådene til oppdragsgiverne understreket de to at rettstilstanden fortsatt var uklar. Det dreide seg om èn sak, Kofas medlemmer er mange og de varierer gjennom årene. Skal man være på trygg grunn, følger man dagens gjeldende rettstilstand, men – på den annen side – Kofas fortolkning av Nordecon-dommen har åpnet et handlingsrom.
Til tilbydere var rådet klart – hold dere unna avvik og forbehold, bruk heller spørsmålsfunksjonen for å avklare og stille spørsmål før konkurransen er i gang. Konferanser der man kan spørre oppdragsgivere, kan også være nyttige
Bli den første til å kommentere på "På dagens Anbud365-webinar: Vurdér å endre forskrift og veiledning etter Kofa-avgjørelse"