Statsstøtte i anskaffelsesprosesser – kommentar

Advokat Hanne Camilla Zimmer, Wikborg Rein Advokatfirma AS

I to artikler på Anbud365 den siste uken har henholdsvis konkurranseøkonom i ESA, Hans-Petter Hanson, og advokatene Voldstad, Gullhagen-Revling og Lillerud fra DLA Piper, tatt opp forholdet mellom anskaffelsesreglene og statsstøttereglene. De påpeker et viktig poeng, nemlig at disse regelsettene henger sammen og at statsstøtte kan forekomme i en anskaffelsesprosedyre. Etter min mening skal man likevel ikke overdrive den praktiske betydningen av dette. Brudd på anskaffelsesreglene bør stort sett håndteres innenfor anskaffelsesrettslige rammer, ikke som potensielle statsstøttespørsmål. Statsstøttereglene har størst betydning der oppdragsgiver opererer utenfor anskaffelsesregelverkets prosedyrer, for eksempel i medhold av et lovlig unntak.

Begge regelsett har sitt opphav i EØS-avtalen og begge skal bl.a. ivareta konkurranse og åpne markedene i EØS-området. Som Voldstad, Gullhagen-Revling og Lillehagen også påpeker, er det imidlertid i første rekke slik at regelsettene utfyller hverandre, og kommer til anvendelse i ulike situasjoner: Anskaffelsesreglene gjelder der oppdragsgiveren inngår en gjensidig bebyrdende avtale om kjøp av varer, tjenester, bygge- og anleggsarbeider, eller konsesjonskontrakter. Selv om statsstøttereglene også i prinsippet gjelder i slike situasjoner, får dette liten selvstendig betydning fordi innkjøp gjennomført i samsvar med anskaffelsesregelverket som klar hovedregel anses som støttefrie. Statsstøttereglenes viktigste praktiske anvendelsesområde er derfor situasjoner der det offentlige yter ensidig støtte, eller der staten involverer seg i kommersielle transaksjoner som ikke faller inn under anskaffelsesregelverket, typisk at staten opptrer på “selgersiden”. Et klassisk eksempel på dette er salg av offentlig eiendom: ESA har avgjort en rekke stasstøttesaker som gjelder slike salg, der salg under markedspris typisk kan innebære statsstøtte til kjøper.

Statsstøttespørsmål innenfor en anskaffelsesprosedyre?

Tidligere artikkelforfattere har likevel pekt på brudd på anskaffelsesreglene, også når en anskaffelsesprosedyre blir gjennomført, kan innebære statsstøtte til leverandøren, fordi en prosedyre som begrenser konkurransen fører til ikke-markedsmessige vilkår i kontrakten. ESAs avgjørelse i Hurtigrute-saken fra 2017 nevnes som et eksempel på dette.

Rent prinsipielt har artikkelforfatterne opplagt rett i dette. Det kan også være nyttig for oppdragsgivere å ha statsstøttereglene i bakhodet, både for generell og forståelse, og (særlig) dersom man skulle fristes til å skreddersy konkurransedokumentene til en foretrukket leverandør.

Den praktiske betydningen tror jeg likevel ikke skal overdrives. I de aller fleste tilfeller bør brudd på anskaffelsesregelverket håndteres som nettopp brudd på anskaffelsesregelverket, ikke som et potensielt statsstøttespørsmål. Årsaken til det, er at anskaffelsesreglene i større grad er tilpasset innkjøpssituasjonen, at brudd på anskaffelsesreglene er enklere å etablere, og at håndhevelsen av anskaffelsesreglene er enklere:

• For å etablere statsstøtte må det også etableres et avvik fra markedspris. At anskaffelsesprosedyren ikke er gjennomført på en måte som sikrer markedspris, betyr ikke nødvendigvis at prisen ikke er markedsmessig. ESAs og EU-kommisjonens retningslinjer om statsstøttebegrepet gir anvisning på en rekke metoder for å etablere markedspris når staten involverer seg i kjøp og salg: Benchmarking, verdivurderinger (takst), pari passu-transaksjoner, mv. Felles for de fleste metodene er at de innebærer betydelig usikkerhet. Ofte trengs for eksempel flere verdivurderinger, resultatene spriker, og man må etter beste skjønn etablere et rimelig spenn for sannsynlig markedspris. I anskaffelsesprosesser – særlig der det dreier seg om ytelser som ikke er hyllevare – kan det å finne frem til rett markedspris der man er usikker på om prosedyren er gjennomført på en måte som i seg selv sikrer dette, være en komplisert øvelse.   Et brudd på anskaffelsesregelverket vil normalt være mye enklere å konstatere.

• Frem til kontraktsinngåelse kan forbigåtte leverandører på grunnlag av anskaffelsesregelverket kreve tildelingen satt til side ved begjæring om midlertidig forføyning for domstolene. I prinsippet skal det samme være mulig på statsstøtterettslig grunnlag, men dette er mye vanskeligere å etablere, og definitivt bortebane for domstolene.

• Etter kontraktsinngåelse er situasjonen riktignok noe annerledes. Dreier det seg om en ulovlig direkteanskaffelse, for eksempel som følge av ulovlige endringer, vil jeg nok likevel mene at anskaffelsesrettslige sanksjoner er mer egnet: Oppdragsgiver (som her også er “støttegiver”) kan ilegges gebyr, noe som gir direkte insentiver til å overholde regelverket. Kontrakten kan også kjennes uten virkning, selv om det skal innrømmes at dette sjelden håndheves. Statsstøttereglene har til sammenlikning ikke noe egentlig sanksjonsapparat, men krever at ulovlig støtte skal tilbakebetales for å gjenopprette konkurransesituasjonen i markedet. Prinsippet er logisk og fornuftig nok, men resultatet kan tidvis fremstå paradoksalt: Støttegiver (oppdragsgiver) – som begikk feilen i første hånd –”belønnes” ved å få penger tilbake.

Når det er sagt, finnes det selvsagt situasjoner der anskaffelsesrettslig håndheving ikke gir fullgod gjenoppretting. Er kontrakten inngått, og saken ikke gjelder en ulovlig direkteanskaffelse, vil leverandøren få beholde fordelen kontrakten gir, selv om forbigått leverandør eventuelt får erstatning. I noen slike situasjoner kan nok en statsstøtterettslig tilnærming ha sin misjon. Jeg tror likevel at dette vil være unntakstilfellene. Problemet med å etablere riktig markedspris vil i de fleste tilfeller bestå, og en leverandør som mener seg forbigått vil ha interesse i å selv oppnå erstatning, men vil ha mindre interesse i en lengre prosess for at konkurrenten kanskje må tilbakebetale noe støtte til oppdragsgiver. Skal bruddet på anskaffelsesreglene forfølges som en statsstøttesak, må derfor statsstøtteaspektet være så fremtredende at ESA tar opp saken av eget tiltak, antakelig mest at aktuelt ved eklatante brudd og mulig stor økonomisk fordel for leverandøren. For langt de fleste brudd på anskaffelsesreglene, vil dette ikke være tilfellet.

Hva så med Hurtigrute-saken? – Om såkalte tjenester av allmenn økonomisk betydning og tildeling av støtte gjennom anbud

ESAs vedtak i sak 70/17/COL om støtte til Hurtigruten som følge av at anbudsprosessen favoriserte eksisterende tilbyder, fremstår som et praktisk eksempel på at favorisering av en tilbyder gjennom anskaffelsesdokumentene fører til statsstøtte og at dette faktisk håndheves av ESA.

Her må vi likevel ta et skritt tilbake. Saken gjelder driftskontrakten for Hurtigruten, dvs. en såkalt tjeneste av allmenn økonomisk betydning (ofte omtalt som en “SGEI” etter det engelske begrepet “Service of General Economic Interest”). Dette er tjenester som markedet gjerne ikke produserer, eller ikke produserer i tilstrekkelig utstrekning, for tilstrekkelig mange eller til en overkommelig pris. Ofte er dette tjenester til befolkningen som det offentlige (i hvert fall i Norge) tradisjonelt har produsert i egenregi. Typiske eksempler er kollektivtransport, avfallshåndtering og allmennkringkasting. Når slike tjenester konkurranseutsettes skjer det ofte (men slett ikke alltid) gjennom en tjenestekonsesjon. Fordi oppdragsgiver ikke egentlig mottar tjenesten selv, men fastsetter vilkårene for hvordan den skal leveres til befolkningen og betaler en pris for dette, dreier det seg om en spesiell form for tjenestekjøp. Hvorvidt dette egentlig kunne kalles “kjøp”, eller i realiteten var en form for tilskudd, var det lenge sprikende rettspraksis om i EU. I 2003 kom imidlertid den etter hvert svært kjente Altmark-dommen (C-280/00), der EU-domstolen klargjorde at betaling for tjenester av allmenn økonomisk betydning under fire definerte vilkår anses som kjøp av en tjeneste (ytelse mot ytelse), og dermed ikke innebærer støtte. Er ett av de fire Altmark-vilkårene ikke oppfylt, anses betalingen å innebære statsstøtte.

Og her kommer vi til poenget: Ett av vilkårene i Altmark-saken er at kontrakten enten prissettes etter en streng benchmarkingprosedyre, eller at den tildeles gjennom anbudskonkurranse. Benchmarkingprosedyren er komplisert, og i praksis er det derfor ved tildeling gjennom anbud oppdragsgivere kan inngå kontrakter om slike tjenester uten å yte statsstøtte. Går man til direkteanskaffelse, eller dersom konkurransen utformes i strid med grunnleggende krav i anskaffelsesregelverket, er Altmark-vilkårene ikke oppfylt, og betalingen utgjør dermed uten videre statsstøtte.

Dette er altså en særlig situasjon, og prinsippet om at feil i anbudskonkurransen automatisk innebærer støtte kan ikke overføres til andre typer anskaffelser. Støttetildeling gjennom feil i anskaffelsesprosessen er selvsagt mulig i andre tilfeller også, men vanskeligere å etablere og som oftest er problemet bedre håndtert som et anskaffelsesspørsmål.

I denne sammenheng vil jeg også nevne et annet praktisk viktig tilfelle, nemlig at regler om når det kan ytes lovlig støtte ofte forutsetter at bruk av anbudsprosedyre. Her mottar ikke oppdragsgiver egentlig noen vare eller tjeneste, men fordeler støtten gjennom en anbudsliknende prosedyre. Anbud utelukker dermed ikke støtte, men minimerer konkurransevridningen. I slike tilfeller vil for eksempel konkurransevridende spesifikasjoner kunne føre til at vilkårene for godkjennelse av støtten ikke er oppfylt, slik at støtten likevel ikke kan anses som lovlig.

Når bør statsstøttereglene vurderes nærmere i anskaffelsessammenheng?

• Ved lovlige unntak

Etter min oppfatning er behovet for håndhevelse av statsstøttereglene ved anskaffelser størst der oppdragsgiver benytter seg av et lovlig unntak fra anskaffelsesregelverket, og hvor det dermed ikke etableres noen markedspris gjennom en anbudsprosedyre.

Et eksempel på dette er unntak fra kravet om konkurranse der det bare er én mulig leverandør. En svært praktisk viktig situasjon er bruk av eiendomsunntaket – her vil kjøp eller leie av fast eiendom til priser over markedsverdi kunne gi opphav til statsstøtte, i likhet med situasjoner der staten selger fast eiendom. En annen gjenganger er bruk av utvidet egenregi. Tradisjonelt har det vært en oppfatning at foretak som kun yter tjenester i egenregi, ikke mottar støtte (egenregivirksomheten anses ikke som “foretak”, og dermed gjelder ikke statsstøttereglene). Dette var bl.a. ESAs konkusjon i saken om Statens vegvesens produksjonsavdeling i Møre og Romsdal fra 2007 (vedtak 349/07/COL Rosehorntunnellen). I praksis vil virksomhet som utøves i utvidet egenregi ofte falle utenfor statsstøttereglene, men det er nok ikke lenger riktig juss at man automatisk kan legge dette til grunn. En mer detaljert vurdering vil i en del tilfeller være nødvendig, kanskje særlig der tjenesten gjelder noe som enkelt kan skilles fra oppdragsgivers hovedvirksomhet og som det finnes et utpreget kommersielt marked for. Driver egenregiselskapet også en mindre virksomhet rettet mot andre, bør statsstøttespørsmål definitivt vurderes nærmere. Her er det viktig å hindre at betaling fra eier indirekte subsidierer kommersiell, konkurranseutsatt virksomhet. Statsstøttespørsmål kommer derfor ofte opp i situasjoner der oppdragsgiver ønsker å reorganisere sin virksomhet for å drive enkelte aktiviteter i egenregi samtidig som overskuddskapasitet benyttes i et kommersielt marked.

• Næringspolitikk forkledd som en anskaffelser? – Om spanske ferger og innovasjon

Når oppdragsgiver gjennomfører konkurranser i henhold til anskaffelsesregelverket, er presumsjonen at kontrakten er markedsmessig og statsstøtte utelukket. For oppdragsgivere flest er den praktiske rettesnoren å forholde seg lojalt til regelverket ved gjennomføringen av konkurransene.

Det finnes likevel tilfeller der anbud ikke er nok til å utelukke støtte. Dette gjelder der oppdragsgiver ikke egentlig mottar noen vare eller tjeneste, eller der oppdragsgiver ikke har noe reelt behov for det som kjøpes. Jeg vil understreke at dette ikke noen vanlig situasjon, men tas med for å illustrere et sentralt poeng: Misbruk av anskaffelsesregelverkets prosedyrer kan innebære statsstøtte.

Et eksempel på en avgjørelse der manglende behov hos oppdragsgiver førte til statsstøtte, er en kjent avgjørelse fra EUs førsteinstansrett om spanske myndigheters inngåelse av en avtale med et fergeselskap om kjøp av et stort antall billetter i lavsesong (sak T-14/96 BAI). Billettene var kjøpt til markedsmessige priser, men domstolen aksepterte ikke at myndighetene hadde noe reelt behov for å inngå avtale om et så stort volum. Derfor ble den ansett å innebære statsstøtte. Realiteten, slik Førsteinstansretten så det, var at dette var en skjult form for subsidiering av selskapet, slik at det kunne opprettholde virksomheten i lavsesongen. 

Saken gjaldt ikke en anbudsprosedyre, og det er unektelig vanskeligere å favorisere enkeltforetak dersom en anbudsprosedyre gjennomføres korrekt. Antakelig vil favorisering av en spesifikk tilbyder gjennom kjøp av noe oppdragsgiver ikke har behov for forutsette at man også legger inn konkurransevridende krav i anskaffelsesdokumentene. Kravet om et “reelt behov” kan videre ikke tolkes for strengt. Statsstøttereglene tilsidesetter ikke prinsippet om at oppdragsgiver selv spesifiserer sitt behov (etter min mening heller ikke ved overambisiøse byggeprosjekter som igangsettes til tross for sviktende befolkningsgrunnlag og en bunnskrapt kommunekasse). Iverksettes derimot prosjekter der resultatet ikke tilfaller oppdragsgiver, eller konkurranser som gjelder ytelser utenfor oppdragsgivers ansvarsområde, men som kun har til hensikt å for eksempel sørge for aktivitet i regionen, beveger man seg inn i en faresone. Et outrert eksempel: En kommune som kjøper inn store mengder cellulose fra overskuddslageret til den lokale hjørnesteinsbedriften, er trolig på ville veier, selv om man skulle klare å presse kjøpet inn i en anbudsprosedyre.

Jeg tror også man skal være oppmerksom på at anskaffelsesreglene oftere og oftere nevnes som et virkemiddel for å oppnå andre, politiske mål i samfunnet. Utviklingen har til dels sin opprinnelse i EU-rettspraksis, for eksempel når man i større og større grad aksepterer (og langt på vei forventer) at sosiale hensyn, miljøhensyn og innovasjon ivaretas i anskaffelsesprosessen. Det foregår akademiske diskusjoner om slike krav kan gi opphav til støtte, men som den klare, praktiske hovedregel må slike krav være helt ok. Det praktisk viktige for oppdragsgivere og leverandører er at kravene utformes i tråd med anskaffelsesregelverket.

Som nevnt skal man likevel være på vakt overfor misbruk, og derfor går det likevel en grense et sted, som man bør ha et bevisst forhold til.  Her kan ønsket om å fremme innovasjon tjene som eksempel. Behovsdrevet innovasjon – at oppdragsgiver får sitt behov dekket gjennom nye og innovative løsninger – er en kjærkommen videreutvikling i anskaffelsesregelverket og bør ikke som sådan reise statsstøtteproblemer. I politiske festtaler kan man derimot av og til spore en innovasjonsentusiasme som antyder at oppdragsgivere ikke bare bør åpne for innovative løsninger i sine anskaffelser, men også til å bidra aktivt til å støtte opp om nye, innovasjonsbaserte næringer i Norge. Dersom den enkelte oppdragsgiver gis et slikt ansvar for å bidra til innovasjon i samfunns- og næringslivet generelt, og anskaffelsen ikke lenger primært styres av oppdragsgivers behov, er man i realiteten over i innovasjonsstøtte. Det finnes gode muligheter for å gi slik støtte i gruppeunntak og retningslinjer på statsstøtteområdet, men da er det er altså statsstøtte. Da må det behandles som dét og følge de reglene som gjelder, ikke pakkes inn i en anskaffelse.