Når offentlige anbud møter børsen
Kontrakter med det offentlige er attraktive. For børsnoterte selskaper kan en større offentlig kontrakt få direkte betydning for selskapets verdi. Informasjon om tildeling eller tap av en kontrakt kan derfor påvirke aksjekursen umiddelbart.
Når et selskap som har deltatt i en anbudskonkurranse blir kjent med resultatet, enten det er positivt eller negativt, kan det for enkelte være fristende å kjøpe eller selge aksjer basert på denne informasjonen.
For å sikre rettferdighet – her i form av at investorer og potensielle investorer skal kunne ta valg basert på lik informasjon – oppstiller markedsmisbruksforordningen forbud mot innsidehandel, det vil si misbruk av såkalt innsideinformasjon. Markedsmisbruksforordningen er gjennomført i norsk rett gjennom verdipapirhandelloven § 3-1.
Poenget med forbudet mot innsidehandel er, forenklet sagt, at personer som får informasjon som kan påvirke kursverdien på en aksje, ikke skal kunne utnytte denne informasjonen før resten av markedet. Innsideinformasjon er definert i markedsmisbruksforordningen artikkel 7 bokstav a), hvor ett av vilkårene er at informasjonen ikke er offentliggjort.
Situasjonen, og betydningen offentlige kontrakter kan ha også utenfor anskaffelsesregelverket, illustreres godt av en nokså nylig avgjørelse fra EU-domstolen, sak C-229/24. Hendelsesforløpet var som følger:
En offentlig oppdragsgiver i Sverige hadde gjennomført en konkurranse om kjøp av elektriske busser og ladestasjoner.
To leverandører hadde deltatt i konkurransen.
Meddelelse om kontraktstildeling ble sendt 14. mai 2018 per e-post til:
de to leverandørene som hadde inngitt tilbud i konkurransen,
fem andre selskaper og 22 personer som hadde meldt interesse for konkurransen.
Selskapet som ble rangert som nummer to var børsnotert.
En driftsleder hos leverandøren som ble rangert som nummer to mottok tildelingsbeslutningen. Etter å ha blitt kjent med utfallet anbefalte han to andre personer å selge sine aksjer i selskapet.
De to personene solgte sine aksjer samme dag klokken 14.37 og 14.40 (henholdsvis 73 000 og 31 000 aksjer).
Samme dag klokken 15.22 offentliggjorde selskapet en pressemelding om at det ikke hadde blitt tildelt kontrakten.
Pressemeldingen medførte et betydelig fall i selskapets aksjekurs.
De to personene som hadde solgt aksjene sine basert på den tidlige informasjonen om tildelingen, ble straffeforfulgt for overtredelse av reglene om innsidehandel og dømt i både første og andre instans.
Saken ble anket til Högsta domstolen i Sverige. Domstolen fant grunn til å spørre EU-domstolen om utsendelse av meddelelse om kontraktstildeling til de to leverandørene og øvrige interessenter var tilstrekkelig til at informasjonen måtte anses offentliggjort, slik at den ikke lenger kunne utgjøre innsideinformasjon.
Konkret gjaldt saken tolkningen av markedsmisbruksforordningen artikkel 7 bokstav a). EU-domstolen konkluderte med at informasjonen må være offentliggjort i samsvar med markedsmisbruksforordningen artikkel 17 for å falle utenfor reglene om innsideinformasjon.
Hvorvidt vilkårene for offentliggjøring faktisk var oppfylt gjennom utsendelsen av tildelingsbeslutningen i denne saken, er det opp til Högsta domstolen å avgjøre. EU-domstolen kommer som kjent bare med tolkningsuttalelser.
EU-domstolen går imidlertid nokså langt i å gi uttrykk for at oversendelse av en meddelelse om kontraktstildeling til den aktuelle kretsen alene ikke er en objektiv formidling av informasjon til enhver investor som måtte være interessert i utfallet av konkurransen.
Det spøker derfor fortsatt for de to personene som solgte aksjene sine basert på informasjonen de fikk om resultatet i anbudskonkurransen.
I anskaffelsessammenheng er avgjørelsen først og fremst interessant fordi den illustrerer hvilken betydning en offentlig kontraktstildeling kan ha også etter andre regelsett enn anskaffelsesregelverket. Som kjent er det ikke alltid at en tildeling leder til kontraktsinngåelse. Tilsvarende problemstillinger kan derfor tenkes å oppstå også ved omgjøring av tildelingsbeslutninger, avlysning av konkurranser eller rettslige prosesser som påvirker sannsynligheten for kontraktsinngåelse.
For børsnoterte leverandører illustrerer avgjørelsen at informasjon om utfallet av en offentlig konkurranse kan være underlagt et annet og strengere regelverk enn anskaffelsesregelverket alene. Det blir interessant å se hvordan Högsta domstolen følger opp EU-domstolens føringer i den videre behandlingen av saken.