KOFA: Ikke-absolutte krav kan utløse avvisningsplikt
Hva gjør du når tilbudet du vurderer som best, samtidig går utenfor kravene du selv har satt? En fersk KOFA-avgjørelse viser at også avvik fra krav som ikke er absolutte, kan føre til at tilbudet må avvises.
En ny avgjørelse fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser illustrerer en problemstilling som kan være krevende i tilbudsevalueringen: Hvor langt rekker det innkjøpsfaglige skjønnet når en attraktiv løsning utfordrer rammene i konkurransegrunnlaget?
Sakens bakteppe er en konkurranse om konsesjon til å etablere og drifte badstu- og badebygg. Konkurransen stilte blant annet krav til hvor badstuen skulle plasseres og hvordan det skulle tilrettelegges for bading. Samtidig skulle leverandørene konkurrere på kvalitet. Tildelingskriteriet «Stedstilpasning og arkitektonisk utforming» var vektet med 50 prosent. Det var nettopp i møtet mellom disse to delene av konkurransegrunnlaget problemet oppsto.
Avgjørelsen gjelder to klager fra to leverandører i den samme konkurransen. KOFA valgte å behandle de to innkommende sakene samlet.
Gikk utenfor rammene
Valgte leverandør tilbød to badstuer som delvis var plassert utenfor området som var avsatt til badstuedrift. Løsningen inneholdt også konstruksjoner som ledet brukerne direkte ned til sjøen over moloen.
Konkurransegrunnlaget stilte imidlertid krav om at badstuen skulle plasseres innenfor det avsatte området. Bading skulle skje via sandstranden eller i kaldtvannskulper. KOFA kom derfor til at tilbudet inneholdt avvik fra begge kravene. Men det var ikke dermed gitt at tilbudet skulle avvises.
Kravene var ikke absolutte
Et sentralt poeng i avgjørelsen er at KOFA ikke anså kravene til plassering og bading som absolutte. Nemnda viste til at kravene ikke var betegnet som absolutte krav, minstekrav eller minimumskrav. Formuleringer andre steder i konkurransegrunnlaget om absolutte krav var knyttet til klima- og miljøhensyn og kunne ikke uten videre overføres til kravene om plassering og bading.
Dermed måtte KOFA foreta en konkret vurdering av om avvikene likevel var vesentlige. Det er her avgjørelsen blir særlig interessant for oppdragsgivere.
Fra evalueringsfordel til avvisningsplikt
Ved vurderingen av vesentlighet er det blant annet relevant om et avvik kan endre konkurransen mellom leverandørene, gi leverandøren en konkurransefordel eller hindre en objektiv sammenligning av tilbudene.
I denne konkurransen hadde den valgte leverandøren fått positiv uttelling nettopp for egenskaper ved løsningen som avvikene hadde gjort mulig. I evalueringen ble blant annet den direkte kontakten med vannet trukket frem. Oppdragsgiver hadde også lagt positiv vekt på hvordan plasseringen av anlegget tok hensyn til de topografiske forholdene.
Dermed oppsto en situasjon som oppdragsgivere bør være særlig oppmerksomme på: Leverandøren fikk større frihet til å optimalisere løsningen enn konkurrentene som hadde innrettet tilbudene etter kravene. KOFA mente at avvikene hadde gitt valgte leverandør en konkurransefordel.
Tilbudene var ikke sammenlignbare
Nemnda la også vekt på noe mer grunnleggende. Den valgte løsningen hadde egenskaper som var vesensforskjellige fra det oppdragsgiver hadde etterspurt. Dermed lot tilbudet seg ikke sammenligne objektivt med tilbudene som overholdt kravene.
Avvikene ble derfor vurdert som vesentlige, og konsekvensen ble avvisningsplikt. KOFA konkluderte dermed at regelverket var brutt fordi tilbudet ikke ble avvist.
Et kontrollpunkt før poengene deles ut
Avgjørelsen illustrerer hvorfor vurderingen av kravoppfyllelse og selve tilbudsevalueringen ikke bør gli over i hverandre.
En løsning kan være innovativ, stedstilpasset eller kvalitativt svært god. Men før disse egenskapene premieres, må oppdragsgiver kontrollere at løsningen faktisk konkurrerer innenfor rammene som er satt. Og selv når et krav ikke er absolutt, kan et avvik bli vesentlig dersom det gir leverandøren en fordel konkurrentene ikke har hatt.
Et nyttig kontrollspørsmål før poengene deles ut kan derfor være: Har denne leverandøren fått en kvalitetsfordel som bare var mulig fordi tilbudet gikk utenfor et krav i konkurransegrunnlaget?
Da er ikke spørsmålet først og fremst hvor mange poeng løsningen fortjener, men om tilbudet i det hele tatt kan bli med videre.