Fortjenestetapserstatning – et nødvendig onde

Anbud365: Fortjenestetapserstatning – et nødvendig onde Det er derfor god grunn til å snevre inn adgangen til fortjenestetapserstatning. Her kan oppdragsgiver også selv bidra, skriver artikkelforfatteren.

Skriv ut artikkelen

Av Kristian Strømsnes, postdoktor, Ph.D., Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen

Det pågår nå en god debatt om erstatningsreglene gjør det for enkelt for tilbydere å få erstatning for brudd på regelverket. Blant noen oppdragsgivere skal frykten for å gjøre feil med dertil hørende erstatningskostnader angivelig forhindre effektive og gode innkjøp. Anskaffelses- og kontraktsrådgiver Gunnar Gjellan viser til en rekke «snubletråder» hvor oppdragsgivere fikk ny viten i møte med rettsliggjøringen av anskaffelsesregelverket, hvilket skal ha kostet samfunnet dyrt.

Det er vel ingen som påstår at anskaffelsesregelverket er enkelt å forholde seg til, og det blir ikke mindre komplisert av det EU- og EØS-rettslige bakteppet. Samtidig må vi huske at det faktisk er et rettslig regelverk som må læres og etterleves, ikke ulikt andre rettslige regelverk i samfunnet. For kommunesektoren ble dette regelverket bindende først i 2002. Siden da har det kommet flere nye direktiver og forskrifter som erstatter de gamle. Det gir ikke rom for mange års erfaringsoppbygning. I Norge skrives det relativt lite juridisk litteratur om regelverket og mangel på forskningsmidler gjør at det forskes enda mindre på det. Lovgiver har valgt, egentlig trolig klokelig, ikke å gi for mange detaljregler, hvilket gjør at videreutvikling og utfylling av regelverket i stor grad skjer gjennom retts- og KOFA-praksis. Siden slik praksis primært baseres på løsning av den enkelte saken som domstolen eller KOFA er seg forelagt, er det ikke til å unngå at det gjenstår noen hvite flekker på det anskaffelsesrettslige kartet, og at noen stier tidvis må gås opp igjen – om så i begge retninger. I mellomtiden kan erstatningskostnadene løpe.

Kommuneadvokat Bjørn Stokvold kaller på Rett24.no erstatningsbeløpene ved fortjenestetap absurde og viser til en kommune som måtte betale 20 millioner kroner i erstatning. Det er verre utenfor kommunesektoren, som kjent har Vegdirektoratet og Bane NOR betalt henholdsvis 56 og 272 millioner kroner i fortjenestetapserstatning til én og samme tilbyder (LB-2012-36777 og LB-2017-94201). Det er lett å være enig med kommuneadvokaten i at slike erstatningsbeløp ikke fremmer «effektiv bruk av samfunnets ressurser», jf. anskaffelseslovens formål i § 1. Men hans forslag om at det i erstatningsbestemmelsen § 10 bør inntas et forbud mot fortjenestetapserstatning, og at ingenting i EU-retten hindrer stortinget i å gjøre det, er det vanskeligere å være enig i.

I utgangspunktet er det opp til nasjonal lovgiver å fastsette reglene for tilbydernes erstatning. Men ifølge klagedirektivet (89/668/EØF) må det være mulig å «tilkende skadelidte personer skadeserstatning». Ordlyden omfatter også fortjenestetapserstatning. Det EU- og EØS-rettslige effektivitetsprinsippet tilsier da at det ikke må være umulig eller uforholdsmessig vanskelig for tilbydere å oppnå det som EØS-retten gir dem krav på, her erstatning. Det er vel på denne bakgrunnen at både EFTA-domstolen (E-16/16 og E-7/18) og Høyesterett (HR-2019-1801) sier at det i prinsippet må være mulig å tilkjenne erstatning for fortjenestetap, og at EFTA-domstolen sier at fullstendig utelukkelse av slik erstatning ikke kan godtas.

Tilbyderne kan riktignok i stedet få sine rettigheter ivaretatt gjennom erstatning for anbudskostnadene – i en viss grad. Slaget i domstolene vil da stå om vilkårene for denne erstatningen. Høyesterett har uttalt at det normalt ikke foreligger årsakssammenheng hvis tilbyderen inngir tilbud der han burde ha sett feilen i konkurransegrunnlaget (HR-2019-1801). I lys av at anbudskostnader som oftest er bortkastet for alle andre enn tilbyderen som vinner kontrakten, kan det da kanskje risikeres at rettsutviklingen over tid betydelig snevrer inn adgangen til å få erstatning for anbudskostnader. I så fall kan norsk rett komme i strid med klagedirektivet.

I tillegg kan det være hensiktsmessig å ha fortjenestetapserstatning som (et stort) ris bak speilet, som fremhevet av EFTA-domstolen (E-16/16). Det hender av og til at en oppdragsgiver viser påfallende liten evne eller vilje til å følge anskaffelsesregelverket. Så lenge oppdragsgiver ikke foretar en ulovlig direkte anskaffelse, vil man i slike tilfeller ikke ha noen effektive virkemidler til å motvirke slik uønsket atferd, annet enn KOFAs rådgivende fordømmelse og erstatning for relativt beskjedne anbudskostnader – i den grad disse er pådratt og vilkårene for slik erstatning er oppfylt.

Det er etter min mening derfor gode grunner til å beholde fortjenestetapserstatning i verktøyboksen for å sikre etterlevelse av anskaffelsesregelverket. Men det betyr ikke at verktøyet nødvendigvis bør bæres i arbeidsbeltet på daglig basis, eller at fortjenestetapserstatning bør tilkjennes ofte. Adgangen til fortjenestetapserstatning fremstår for lempelig i dag, spesielt der oppdragsgiver står foran vanskelige og uklare avvisningsspørsmål, slik at årsakssammenhengskravet klart er oppfylt: avviser oppdragsgiver tilbyderen rangert øverst, krever denne fortjenestetapserstatning. Avviser han ikke, vil tilbyderen rangert som nummer to, kreve erstatning. Det bærer mot søksmål og mulig erstatningsansvar, okke som.

Det er derfor god grunn til å snevre inn adgangen til fortjenestetapserstatning. Her kan oppdragsgiver også selv bidra. I dommen ovenfor om erstatning i 300-millionersklassen, er det interessant at det i dommen ikke synes inntatt anførsler fra oppdragsgiver om tilbyderens medvirkningsplikt eller tapsbegrensningsplikt. Heller ikke lagmannsretten selv synes å ha stilt spørsmål om dette, før en enorm fortjenestetapserstatning ble tilkjent under et formål om å «fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser».

Lovgiver kan med fordel snevre inn adgangen til fortjenestetapserstatning noe, uten å blokkere adgangen fullstendig. Det er kanskje litt dristig av lovgiver å forsøke å regulere nærmere innhold eller terskel i ansvarsgrunnlaget «tilstrekkelig kvalifisert brudd». I stedet kan lovgiver følge opp Høyesteretts formulering av årsakssammenhengen, om at det må skje «ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet» (Rt-2001-1062). Er «klar sannsynlegovervekt», i lys av at oppdragsgiver ikke har kontraheringsplikt med tilbyderne, for lav terskel? Kan dette kravet kobles tettere til innholdet i og terskelen for ansvarsgrunnlaget for fortjenestetapet? Kan lovgiver oppstille noen ytterligere vilkår før fortjenestetapserstatning kan kreves? Som siste omtale og sammenligning med svensk rett ved advokat Alf Amund Gulsvik fremhever, kan en mulighet være at tilbyderen taper retten til å kreve fortjenestetapserstatning med mindre den påståtte feilen gjøres gjeldende før kontraktsinngåelsen, eksempelvis gjennom KOFA-klage eller midlertidig forføyning. Det fordrer noen lovendringer og er kanskje prosessdrivende. Likevel kan det gi mer «effektiv bruk av samfunnets ressurser» enn om fortjenestetapserstatningene får utvikle seg fritt, selv som et nødvendig onde.

Bli den første til å kommentere på "Fortjenestetapserstatning – et nødvendig onde"

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*


Dette nettstedet bruker Akismet for å redusere spam. Lær om hvordan dine kommentar-data prosesseres.