Kvalifikasjoner til besvær

Anbud365: Kvalifikasjoner til besværHøyesteretts vurdering av disse spørsmål vil kunne få stor praktisk betydning for fremtidig utforming av kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav samt for gjennomføring av kvalifikasjonsvurderingene, skriver artikkelforfatterne og sikter bl.a. til adgang til å innhente muntlige referanser om utførelse av referanseprosjektene eller å bygge på slike opplysninger i kvalifikasjonsvurderingen.

Skriv ut artikkelen

Av Wenche Sædal og Svein Aage Valen – begge partnere i Advokatfirmaet Thommessen

Oppdragsgiveres vurdering av tilbydernes kvalifikasjoner er en gjenganger i tvister om offentlige anskaffelser. Nå har Høyesterett besluttet å behandle en ankesak som vil kunne klargjøre flere sentrale problemstillinger.

Ved beslutning av 8. mars 2022 tillot Høyesteretts ankeutvalg å fremme statens anke over Gulating lagmannsretts dom av 8. desember 2021, i sak hvor entreprenøren Flage Maskin AS ble tilkjent 13,5 millioner kroner i erstatning for positiv kontraktsinteresse, som følge av det lagmannsretten vurderte som en urettmessig avvisning av selskapets tilbud i konkurranse om tunneloppgradering av E16 (Eikefetunnelen).

Sakens bakgrunn

Sakens bakgrunn er i korthet følgende: Statens vegvesen utlyste i juli 2019 åpen anbudskonkurranse om oppgradering av Eikefettunnelen med anslått kontraktsverdi på i underkant av 200 millioner kroner. Tildelingskriteriet var laveste pris. Kontraktsarbeidet omfattet tre arbeidsområder, (i) oppgradering av elektriske og styringstekniske installasjoner, (ii) anlegg- og byggeteknikk og (iii) trafikkavvikling.

For å anses kvalifisert for oppdraget var det stilt krav til at tilbyderne måtte dokumentere «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra…» de aktuelle arbeidsområdene. Dette er et krav som Statens vegvesen og andre oppdragsgivere benytter i mange av sine anskaffelser. Kravet har vært gjenstand for rettslig prøving gjentatte ganger både av domstolene og KOFA. Tilbyderne skulle dokumentere at de oppfylte kravet ved å fremlegge en liste over inntil fem og minst tre kontrakter som leverandøren hadde gjennomført de siste fem år før tilbudsfristen. Listen skulle inneholde opplysninger om oppdragsgiver for kontraktene, beskrivelse av hva kontraktene gikk ut på, hvilke arbeider som var utført av leverandøren selv og hva som eventuelt ble utført av underleverandør, tidspunkt for leveransen, kontraktsverdi på referanseprosjektene og referansepersoner hos oppdragsgiver.

Flage Maskin fremla en liste med fire referanseprosjekter. For tre av prosjektene opplyste Flage Maskin at de hadde vært «ansvarlig for trafikkhåndtering». I de to mest sentrale referanseprosjektene var trafikkavviklingen imidlertid utført av underleverandører. Det var på det rene at Flage Maskin i den nye konkurransen hadde til hensikt å utføre arbeidsoppgavene knyttet til trafikkavvikling selv. Det sentrale spørsmålet i saken for lagmannsretten var etter dette hvorvidt Flage Maskin hadde dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad når det gjaldt trafikkavvikling.

Lagmannsrettens behandling av sakens hovedproblemstillinger

For det første konkluderer lagmannsretten med at forskrift om offentlige anskaffelser (§ 16-6) verken gir oppdragsgiver adgang til å innhente muntlige referanser om utførelse av referanseprosjektene eller å bygge på slike opplysninger i kvalifikasjonsvurderingen. Etter lagmannsretten vurdering måtte oppdragsgiver eventuelt ha oppstilt et særskilt krav om dokumentasjon av skriftlige attester fra tidligere oppdragsgivere dersom det var ønskelig å kontrollere tilfredsstillende utførelse av tidligere prosjekter. Lagmannsrettens syn har støtte i enkelte KOFA-avgjørelser og er begrunnet i en streng ordlydsfortolkning av forskriften, samt anskaffelseslovens grunnleggende prinsipper om gjennomsiktighet, likebehandling og etterprøvbarhet.

Dersom oppfatningen om at en oppdragsgiver ikke skal ha rett til å kontakte referansepersoner for tidligere oppdragsgivere, vil det bety at oppdragsgivere må endre en praksis som for de aller fleste oppfattes som både hensiktsmessig og nødvendig. Oppfatningen av at slike referanseopplysninger kun kan dokumenteres gjennom skriftlige attester som eventuelt også skal innhentes av tilbyder og fremlegges som del av tilbudet, bryter med langvarig og innarbeidet praksis. I mange tilfeller ønsker oppdragsgivere selv å få verifisert og kontrollert referanseopplysninger ved direkte kontakt med kildene. Tilbudene kan i seg selv gi behov for oppfølgende spørsmål til oppgitte referanser.

Oppdragsgiveres eventuelle henvendelser til referansepersoner vil måtte dokumenteres i form av skriftlige notat fra samtalene for å møte kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Opplysninger som innhentes og benyttes i evalueringen av tilbyders kvalifikasjoner vil derfor foreligge skriftlig og inngå som del av den øvrige dokumentasjonen. Supplerende opplysninger som innhentes er forøvrig begrenset til referanser som tilbyder selv oppgir.

For det andre konkluderer lagmannsretten med at et krav om dokumentasjon av inntil fem og minst tre referanseprosjekter ikke kan forstås som et krav om særskilt dokumentasjon for egen erfaring for hvert enkelt kriterium (arbeidsoppgaver) som hører under området trafikkavvikling. Utgangspunktet var at Flage Maskin skulle utføre oppgavene til trafikkavvikling selv. For å dokumentere sine kvalifikasjoner viste Flage Maskin til prosjekter hvor selskapet hadde hatt det formelle og overordnede ansvaret for trafikkavvikling. Tilbyder hadde derfor etter lagmannsrettens oppfatning dokumentert nødvendig erfaring og gjennomføringsevne, selv om de vesentlige delene av arbeidsoppgavene ved traffikkavvikling var utført av underentreprenør.

Lagmannsrettens avgjørelse bryter på dette punkt med etablert praksis fra KOFA. Denne legger til grunn at kvalifikasjonskrav til erfaring, slik det er utformet i Statens vegvesens konkurransemal, skal dekke erfaring med utførelse av alle kontraktens hovedområder som er beskrevet i konkurransegrunnlaget.

Det er et grunnleggende prinsipp i anskaffelsesretten at tilbyderne kan støtte seg på underleverandører for å bli kvalifisert på områder hvor de selv ikke har nødvendig kompetanse. Dersom dette gjøres må bestemte formkrav følges. Det vil innebære en betydelig endring i forståelsen av regelverket dersom lagmannsrettens oppfatning om at det er tilstrekkelig at tilbyder som tidligere har benyttet en underleverandør på et bestemt område, i senere konkurranser skal kunne anses kvalifisert fordi han har hatt det overordnede ansvaret for det aktuelle arbeidsområdet.

Stort behov for klargjøring

Høyesteretts vurdering av disse spørsmål vil kunne få stor praktisk betydning for fremtidig utforming av kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav samt for gjennomføring av kvalifikasjonsvurderingene.

Saken gir også Høyesterett mulighet til å sette kursen for utmåling av fortjenestetap. Entreprenører som fremmer erstatningssøksmål bruker ofte sin kalkulerte fortjeneste for det aktuelle prosjekt som eneste dokumentasjon for krav om erstatning for fortjenestetap. Beløpene er ofte høye. Dette har i den senere tid reist en debatt om fortjenestetapserstatning ved regelverksbrudd ved offentlige anskaffelser

Flage Maskin fikk i ovennevnte sak erstattet et tap basert på lagmannsrettens skjønnsmessige vurdering innenfor det som var selskapets vanlige intervall for kalkulerte dekningsbidrag. Høyesterett vil i den konkrete saken bare ta stilling til utmålingsspørsmålet dersom det konkluderes med at Statens vegvesen har begått regelverksbrudd. Det er derfor usikkert om vi vil få noen avklaring av dette interessante spørsmålet i den aktuelle saken. Høyesterett har imidlertid mulighet til å knytte noen merknader også til spørsmål som ikke er av direkte betydning for den konkrete saken. Vi kan i hvert fall håpe.

Bli den første til å kommentere på "Kvalifikasjoner til besvær"

Legg inn kommentar

Epostadressen din vil ikke vises.


*


Dette nettstedet bruker Akismet for å redusere spam. Lær om hvordan dine kommentar-data prosesseres.