Av Peter Aadland, advokatfullmektig, CMS Kluge Advokatfirma AS
I to saker som gjelder manglende dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, deler Kofa seg i et flertall og et mindretall. Flertallets budskap er klart: Leverandøren kan ikke forvente at oppdragsgiver hensyntar etterfølgende opplysninger som viser at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene.
Det følger av anskaffelsesforskriften at tildelingsbeslutningen kan omgjøres helt frem til kontrakt er inngått, dersom beslutningen er «i strid med forskriften», jf. § 10‑1 (3) i forskriften del II, og § 25‑1 (4) i forskriften del III.
Bestemmelsen er i langvarig Kofa-praksis forstått slik at oppdragsgiver har både rett og plikt til å rette opp feil ved tildelingsbeslutningen, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2022/577 avsnitt 18.
Kofa har videre oppstilt som en generell regel at oppdragsgiver kan bygge på etterfølgende opplysninger som viser at beslutningen er i strid med regelverket, jf. 2020/240 avsnitt 33 med videre henvisning til Rt. 2014 s. 1312 – det vil si; opplysninger som kommer oppdragsgiver til kunnskap etter at tildelingsbeslutningen er truffet, men før kontrakten er inngått.
Omgjøringsadgangen inkluderer feil ved vurderingen av om en leverandør skulle ha vært avvist. Også her kan oppdragsgiver bygge på etterfølgende opplysninger. Det er eksempler fra Kofa og domstolene på at dette gjelder «begge veier»; både der de etterfølgende opplysningene viser at leverandøren skulle ha vært avvist, og der opplysningene viser at leverandøren ikke skulle ha vært avvist, jf. henholdsvis 2013/119 avsnitt 22 (fulgt opp i Rt. 2014 s. 1312) og 2015/26 avsnitt 30 flg. Begge deler er «i strid med forskriften», og gir oppdragsgiver en plikt til å omgjøre.
Som Kofa-sakene 2020/657 og 2022/894 viser, har oppdragsgiver imidlertid ikke nødvendigvis plikt til å hensynta etterfølgende opplysninger som viser at kvalifikasjonskravene er oppfylt, og som dermed viser at oppdragsgivers beslutning om å avvise leverandøren, er i strid med regelverket. I begge sakene delte klagenemnda seg i et flertall og et mindretall.[1]
Sak 2020/657 – Miljøstyringssystem
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av elektroarbeider. Konkurransen skulle avgjøres på pris alene.
Det aktuelle kvalifikasjonskravet var at leverandørene måtte ha «et godt og velfungerende miljøstyringssystem, basert på ISO 14001 (2015) […] eller tilsvarende […]».
I tilbudet til klager var det lagt ved en bekreftelse på at klager var i en prosess med å bli sertifisert etter ISO 14001:2015, men ingen dokumentasjon på selve miljøstyringssystemet. Slik dokumentasjon ble etter hvert ettersendt, men viste ifølge innklagede ikke at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Klager ble derfor avvist fra konkurransen, og kontrakten ble tildelt Mesta AS.
Etter tildeling, men før kontrakt ble inngått, kom det frem at det var Miljøfyrtårn-sertifisering klagers miljøstyringsstyringssystem var i en prosess med å få, ikke ISO-sertifisering.
Miljøfyrtårn er rettslig likestilt med ISO 14001, og i avsnitt 44 uttalte klagenemndas flertall at slik sertifisering «vil kunne være tilstrekkelig for å bli kvalifisert etter det aktuelle kvalifikasjonskravet».
Ettersom opplysningen om hvilke kriterier klagers system skulle vurderes opp mot (Miljøfyrtårn og ikke ISO), kom først i klagerunden, og ettersom det er leverandøren som har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 (2), kom flertallet likevel til at det ikke var i strid med forskriften § 24‑2 (1) bokstav a å avvise klager.
Flertallets konklusjon har gode grunner for seg: Det er som nevnt leverandøren som har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 (2). I den aktuelle saken spurte oppdragsgiver dessuten to ganger etter supplerende dokumentasjon. At oppdragsgiver, i en slik situasjon, i hvert fall har rett til å avvise tilbudet, fremstår som nærliggende, jf. forskriften § 24‑8 (2) bokstav a.
Innklagedes anførsel var imidlertid at klager ikke hadde dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, og at det derfor var riktig å avvise klager i medhold av forskriften § 24-2 (1) bokstav a. Det er dette klagenemndas flertall slutter seg til.
Slik jeg leser klagenemndas flertall, sa man seg dermed enig i at innklagede ikke bare hadde rett, men plikt til å avvise leverandøren. Dette selv om klager var i en prosess med å få Miljøfyrtårn-sertifisering, som altså er likestilt med ISO-sertifisering, og selv om denne opplysningen kom innklagede til kunnskap før kontraktsinngåelsen.
Mindretallet er inne på disse poengene når det skriver i avsnitt 51 at:
«Da spørsmålet om klager oppfyller kvalifikasjonskravet fordi miljøstyringssystemet er basert på Miljøfyrtårn, er kommet opp før kontrakt er signert, mener mindretallet at oppdragsgiver har en plikt til å foreta denne vurderingen nå, og rette bruddet dersom det foreligger et brudd. Dette nemndsmedlemmet legger til grunn at spørsmålet ved vurderingen av om et kvalifikasjonskrav er oppfylt, er om kravet objektivt sett er oppfylt […]».
Klagers tilbud hadde den laveste prisen. Hvis innklagede hadde hensyntatt de etterfølgende opplysningene, og omgjort avvisningen, ville kontrakten dermed ha blitt tildelt klager.
Sak 2022/894 – Produksjonskontrollsertifikat
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av asfalteringsarbeider. Det fremgår ikke av avgjørelsen om kontrakten skulle avgjøres på pris alene, eller om det også var andre tildelingskriterier.
Det aktuelle kvalifikasjonskravet var at «[p]rodusenter av asfalt skal være sertifisert av et eksternt kontrollorgan». Som dokumentasjon på oppfyllelse av dette kvalifikasjonskravet, skulle leverandørene legge ved et produksjonskontrollsertifikat.
Tilbudet til klager, Peab Asfalt Norge AS, inneholdt et produksjonskontrollsertifikat som var utstedt til selskapet YIT Norge AS. Det var ikke vedlagt noen forpliktelseserklæring eller annen dokumentasjon som viste klagers tilknytning til YIT.
Kontrakten ble først tildelt klager. På bakgrunn av en klage, ble klager imidlertid avvist fra konkurransen. Kontrakten ble tildelt Stange Asfalt AS.
Avvisningen av klager gjaldt oppfyllelsen av det ovennevnte kvalifikasjonskravet, om tredjepartssertifisering for produksjon av asfalt.
I en klage på avvisnings-/tildelingsbeslutningen, før kontrakt ble inngått, kom det frem at klager hadde lagt ved en tidligere versjon av produksjonskontrollsertifikatet. Klager opplyste videre at de kjøpte opp selskapet YIT Norge AS våren 2020. I klagen ble det vedlagt et nytt sertifikat, som var utstedt til klager. Avvisningen av klager ble imidlertid opprettholdt av innklagede.
På samme måte som i sak 2020/657, kom flertallet til at innklagede ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise klager fra konkurransen i medhold av forskriften § 24-2 (1) bokstav a. Dette selv om YIT på tilbudstidspunktet altså var kjøpt opp av klager, og selv om et produksjonskontrollsertifikatet i klagers navn ble sendt inn før kontrakt ble inngått. Disse opplysningene, sier flertallet, hadde ikke innklagede plikt til å hensynta ved vurderingen av om avvisnings-/tildelingsbeslutningen var i strid med regelverket. I likhet med flertallet i sak 2020/657, viser flertallet i 2022/894 til at det er leverandøren som har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. forskriften § 23-3 (2).
Det fremgår av flertallets begrunnelse at de var «enig […] i at kvalifikasjonskravet materielt sett var oppfylt». Slik flertallet så det, kunne imidlertid ikke dette være avgjørende for spørsmålet om avvisning, jf. avgjørelsen i avsnitt 28:
«[…] Det manglet opplysninger om sammenhengen mellom det foretaket som var sertifisert, og klager, som var nødvendig for å kunne vurdere det aktuelle kvalifikasjonskravet. Denne mangelen ved tilbudet ga i seg selv grunnlag for avvisning» (uthevet her).
Avvisningsplikten etter forskriften § 24-2 (1) bokstav a gjelder imidlertid der leverandøren «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravene gir ikke oppdragsgiver avvisningsplikt, hvis det fremgår av den dokumentasjonen som leverandøren har levert, at kvalifikasjonskravene er oppfylt, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2020/892 avsnitt 42, med videre henvisning til sak 2015/26.
Noen betraktninger – oppsummering
Hvis oppdragsgiver lovlig kan se vekk fra de etterfølgende opplysningene, som viser at avvisnings-/ tildelingsbeslutningen er i strid med regelverket, er realiteten langt på vei at oppdragsgiver lovlig kan opprettholde den uriktige avvisnings- og tildelingsbeslutningen. Med andre ord: Hvis det skal være en realitet i plikten til å omgjøre en uriktig avvisnings-/tildelingsbeslutning, så må kanskje oppdragsgiver ha både rett og plikt til å hensynta etterfølgende opplysninger som viser at beslutningen er i strid med regelverket?
Uansett hva man vil mene om hva som er riktig svar på dette spørsmålet, så er budskapet til leverandørene klart: Man kan ikke regne med at oppdragsgiver hensyntar etterfølgende opplysninger som viser at en avvisning er i strid med regelverket. Leverandørene kan videre ikke forvente å få medhold i Kofa i at oppdragsgiver har brutt regelverket, fordi kvalifikasjonskravet materielt sett er oppfylt. Uklarheter ved om kvalifikasjonskravene er oppfylt, vil i praksis bli likestilt med at kravene ikke er oppfylt.
Alle opplysninger om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene bør derfor være helt korrekte, fullstendige og oppdaterte ved leveringen av tilbudet i konkurransen.
[1] Sakene er tidligere omtalt av advokatfullmektig Ragnar Hatlem i august-utgaven av «Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten» på Anbud365, jf. https://www.anbud365.no/regelverk/23829/.
Bli den første til å kommentere på "Kvalifisert eller ikke kvalifisert – det er spørsmålet"