KOFA: Mangelfull anskaffelsesprotokoll reddet av senere begrunnelse
En offentlige oppdragsgiver manglet den lovpålagte begrunnelsen for å velge konkurranse med forhandling. Likevel endte KOFA med å godta en begrunnelse som først ble gitt etter at klagen var sendt inn.
Denne ferske KOFA-saken springer ut av Helse Sør-Øst sin anskaffelse av trafikkhåndtering ved byggingen av Nye Rikshospitalet på Gaustad. Sykehuset er en del av den største sykehusutbyggingen i Oslo i nyere tid og skal etter planen stå ferdig i 2031. Det nye anlegget omfatter over 140 000 kvadratmeter nybygg og skal samle regionale og nasjonale funksjoner, samtidig som det blir lokalsykehus for rundt 200 000 innbyggere.
Ramudden Norge AS klaget blant annet på valg av konkurranseform, håndteringen av et påstått forbehold, manglende undersøkelse av et angivelig unormalt lavt tilbud og begrunnelsen for tildelingen. Ingen av klagepunktene førte frem. Ingen av klagepunktene førte frem. Saken inneholder likevel flere avklaringer av praktisk betydning for deg som jobber med offentlige anskaffelser.
Ikke nok å vise til forskriften
Anskaffelsesforskriften krever at oppdragsgiver dokumenterer hvorfor vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling er oppfylt. I denne saken viste Helse Sør-Øst til den aktuelle bestemmelsen i forskriften, men anskaffelsesprotokollen inneholdt ingen konkret begrunnelse for hvorfor vilkårene var oppfylt. KOFA slår fast at en slik henvisning ikke er tilstrekkelig.
Oppdragsgiver må ikke bare vise til hjemmelen i forskriften, men også forklare hvorfor vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling er oppfylt i den konkrete anskaffelsen.
Begrunnelsen kom under klagebehandlingen
Under behandlingen av klagesaken redegjorde Helse Sør-Øst nærmere for bakgrunnen for prosedyrevalget. Oppdragsgiver viste til at anskaffelsen gjaldt et komplekst og risikofylt prosjekt, der omfanget var vanskelig å beskrive fullt ut på forhånd. Etter oppdragsgivers syn gjorde dette konkurranse med forhandling nødvendig. KOFA mente at denne redegjørelsen, selv om den var kort, var tilstrekkelig.
Nemnda la derfor til grunn at den etterfølgende begrunnelsen kunne bøte på mangelen i denne saken. Avgjørelsen viser dermed at mangelfull dokumentasjon i anskaffelsesprotokollen etter omstendighetene kan suppleres under en klagebehandling. Samtidig gir ikke avgjørelsen grunnlag for å legge til grunn at slike mangler generelt kan repareres i ettertid.
Fant avvik
KOFA var ikke enig med oppdragsgiver på alle punkter. Den valgte leverandøren hadde opplyst at oppdrag som ble avbestilt mindre enn 24 timer før oppstart ville bli fakturert fullt ut. Oppdragsgiver mente dette ikke utgjorde noe avvik fra konkurransegrunnlaget, og her var KOFA uenig. Nemnda kom til at formuleringen faktisk innebar et avvik fra kontraktsvilkårene, ettersom kontrakten bare ga rett til dekning av utført arbeid og direkte kostnader ved avbestilling.
Likevel mente KOFA at avviket ikke var vesentlig. Bestemmelsen ville sjelden bli aktuell og kunne ikke påvirke konkurransens resultat. Det forelå derfor ingen plikt til å avvise tilbudet.
Høy terskel for å undersøke unormalt lave tilbud
Klager anførte også at oppdragsgiver burde ha undersøkt om vinnerens tilbud var unormalt lavt. KOFA gjentok at terskelen for en slik undersøkelsesplikt er høy.
Det er ikke tilstrekkelig at et tilbud ligger betydelig under konkurrentenes. Det må også foreligge konkrete holdepunkter for at den lave prisen gir grunn til å tvile på leverandørens evne til å gjennomføre kontrakten.
Innkjøpsfaglig betydning
Avgjørelsen er først og fremst en påminnelse om at oppdragsgivere bør begrunne valg av konkurranseform konkret allerede i anskaffelsesprotokollen. En ren henvisning til forskriftens hjemmel er ikke nok. Samtidig viser avgjørelsen at KOFA i denne saken aksepterte at mangelen ble supplert gjennom en etterfølgende redegjørelse under klagebehandlingen.
Avgjørelsen illustrerer også det viktige skillet mellom avvik og vesentlig avvik. Selv om KOFA konstaterte at tilbudet inneholdt et avvik fra konkurransegrunnlaget, var avviket ikke av en slik karakter at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet.