KOFA: Teoretisk mulighet for påvirkning er ikke nok til å kreve avlysning
To regelbrudd betyr ikke nødvendigvis at en konkurranse må avlyses. I en ny avgjørelse tydeliggjør KOFA hva som skal til: Det må være en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket deltakerinteressen eller utfallet. En teoretisk mulighet er ikke nok.
Hva gjør du som oppdragsgiver dersom du oppdager at konkurransegrunnlaget inneholder feil, eller at én leverandør har fått informasjon de andre ikke har fått?
En ny KOFA-avgjørelse illustrerer at det ikke er tilstrekkelig å konstatere at regelverket er brutt. Spørsmålet om avlysningsplikt krever også en vurdering av om feilen faktisk kan ha hatt betydning for konkurransen
Fikk ikke den samme avklaringen
Bakgrunnen var en konkurranse om entreprise for brannslokking til nye Aker sykehus. Konkurransedokumentene inneholdt motstridende opplysninger om hvilke kontraktbestemmelser som skulle gjelde. Flere steder var entreprisen knyttet til NS 8407, mens bilaget med de alminnelige kontraktbestemmelsene var basert på NS 8405.
Under forhandlingene ble det klart at den senere valgte leverandøren hadde lagt NS 8405 til grunn. Oppdragsgiver avklarte da at kontrakten skulle baseres på NS 8407. Den samme avklaringen ble ikke gitt til den andre tilbyderen.
KOFA viser til at likebehandlingsprinsippet innebærer at leverandørene så langt som mulig skal få den samme informasjonen om anskaffelsen, slik at tilbudene kan utformes på de samme premissene. Når konkurransedokumentene allerede inneholdt motstridende opplysninger, mente nemnda at oppdragsgiver hadde grunn til å gi den samme avklaringen til begge leverandørene. Dette var et brudd på likebehandlingsprinsippet.
Feilen må kunne ha påvirket konkurransen
KOFA konstaterte også et eget brudd på forutberegnelighetsprinsippet fordi de kontraktbestemmelsene oppdragsgiver faktisk hadde til hensikt å inngå kontrakt på, ikke var dem som var vedlagt konkurransegrunnlaget. Dermed forelå det to regelbrudd, men det betydde ikke automatisk at konkurransen måtte avlyses.
KOFA gjentar at avlysningsplikt forutsetter at det er begått en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen. I tillegg må det være en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen.
Nemnda presiserer samtidig at det ikke er tilstrekkelig at feilen etter sin art kan ha hatt betydning. En teoretisk mulighet for at feilen har virket inn, er heller ikke nok. Dette skillet ble altså avgjørende i denne saken.
Så på informasjonen som helhet
I vurderingen av om feilene kunne ha påvirket konkurransen, så KOFA på hvilken informasjon leverandørene faktisk hadde fått, ikke bare på det feilaktige kontraktsbilaget. Allerede før prekvalifiseringen var markedet informert om at den aktuelle kontrakten skulle gjennomføres som totalentreprise. Etter prekvalifiseringen ble det også holdt et informasjonsmøte der brannslokkingsentreprisen var omtalt som «Teknisk Totalentreprise 8407».
Nemnda la dessuten vekt på at sentrale deler av leverandørenes oppgaver, ansvar og risiko fremgikk av andre konkurransedokumenter.Bestemmelser om blant annet levering, fremdrift og dagmulkt sto i egne bilag, og vederlagsbestemmelsene var de samme i den tilpassede NS 8407-versjonen som i NS 8405-versjonen som feilaktig var lagt ved konkurransegrunnlaget.
KOFA mente derfor at leverandørene, før tilbudsfristen, hadde hatt mulighet til å ta høyde for i hovedsak de samme oppgavene, ansvaret og risikoen som fulgte av de riktige kontraktbestemmelsene.
Prisen endret seg ikke
Et konkret moment fikk også betydning i vurderingen var at den valgte leverandørens tilbudspris var den samme både før og etter at oppdragsgiver presiserte at kontrakten skulle baseres på NS 8407. Ifølge KOFA indikerte dette at ansvar og risiko knyttet til prosjekteringen allerede var priset inn i tilbudet.
Klager hadde heller ikke argumentert for eller dokumentert at avklaringen om kontraktstandard – eller det feilaktige kontraktsbilaget – hadde hatt betydning for utformingen av eget tilbud. Nemnda kunne dermed ikke se at det forelå en nærliggende faktisk mulighet for at feilene hadde påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet. Det forelå derfor ikke plikt til å avlyse konkurransen.
Fra regelbrudd til avlysningsplikt
Avgjørelsen gir et nyttig skille for oppdragsgivere som oppdager feil under, eller etter, en konkurranse. Først må det vurderes om det er begått en feil. Deretter kommer det separate spørsmålet om feilen er av en slik karakter, og har hatt en slik mulig virkning, at konkurransen ikke kan fortsette.
KOFA-avgjørelsen viser samtidig at denne vurderingen må være konkret. Det er relevant å se på hvilken informasjon leverandørene samlet sett har hatt, om feilen kan ha endret oppgaver, ansvar eller risiko, og om det finnes konkrete holdepunkter for at prisingen eller utformingen av tilbudene kan ha blitt påvirket. At en slik påvirkning kan tenkes, er ikke i seg selv nok.
