Flage Maskin satte standarden, nå viser KOFA hva den betyr i praksis
Hvor går grensen mellom et kompetansekrav og et kvalifikasjonskrav? En ny KOFA-avgjørelse viser hvordan Høyesteretts dom i Flage Maskin fortsatt legger føringene. Svaret ligger ikke nødvendigvis i hva oppdragsgiver har ment, men i hvordan konkurransegrunnlaget objektivt må forstås.
Det er snart fire år siden Høyesterett avsa den prinsipielle dommen i Flage Maskin. Dommen har fått stor betydning for hvordan konkurransegrunnlag skal tolkes, og brukes i dag som et fast rettslig utgangspunkt i KOFA. En fersk avvisningsavgjørelse fra klagenemndssekretariatet (KOFA-sak 2025/1864) illustrerer dette på en pedagogisk måte.
Den nye KOFA-Saken gjaldt en konkurranse etter forsyningsforskriften del I om renovering av vannledningsnett. Oppdragsgiver hadde stilt krav om «tiltaksklasse 2 for utførende entreprenør eller at den kan dokumentere erfaring/kompetanse på gjennomførte prosjekter med tilsvarende kompleksitet».
Den tapende leverandøren mente dette måtte forstås som et kvalifikasjonskrav. Dersom den valgte leverandøren ikke oppfylte kravet ved tilbudsfristens utløp, skulle tilbudet etter klagerens syn vært avvist. Sekretariatet var uenig.
Ikke hva kravet gjelder, men hvordan det er formulert
Det mest interessante ved avgjørelsen er kanskje ikke konklusjonen, men metoden. KOFA viser uttrykkelig til Høyesteretts avgjørelse i HR-2022-1964-A (Flage Maskin), og understreker at spørsmålet må avgjøres ved en tolkning av anskaffelsesdokumentene.
Det avgjørende er hvordan konkurransegrunnlaget fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører. Utgangspunktet er ordlyden, men også formålet, dokumentasjonskravene og sammenhengen i konkurransegrunnlaget kan være relevante tolkningsmomenter. Dermed følger sekretariatet den samme tolkningsmodellen som Høyesterett oppstilte i Flage Maskin.
Flere forhold talte mot at det var et kvalifikasjonskrav
Selv om kravet gjaldt entreprenørens kompetanse, fant sekretariatet at det ikke naturlig kunne forstås som et kvalifikasjonskrav. Det ble blant annet lagt vekt på at:
Kravet ikke var omtalt som et «kvalifikasjonskrav»
Konkurransegrunnlaget ikke hadde en egen del om kvalifikasjoner
Det ikke var angitt hvilke dokumenter som skulle leveres
Det ikke var fastsatt når dokumentasjonen skulle foreligge
Leverandørene bare «kan» dokumentere erfaring og kompetanse
Kravet var knyttet til den utførende entreprenøren, ikke leverandøren som sådan.
Samtidig la sekretariatet vekt på at oppdragsgiver hadde invitert tre leverandører som allerede var vurdert som kvalifiserte. I en slik situasjon var det heller ikke naturlig å oppfatte formuleringen som et selvstendig kvalifikasjonskrav.
Lovlig fremgangsmåte
Når kravet ikke ble ansett som et kvalifikasjonskrav, fikk det betydelige prosessuelle konsekvenser. Oppdragsgiver kunne etter tilbudsfristens utløp be den valgte leverandøren dokumentere erfaring gjennom referanseprosjekter. KOFA-sekretariatet karakteriserte ikke dette som en tradisjonell ettersending, nettopp fordi konkurransegrunnlaget aldri krevde at dokumentasjonen skulle følge tilbudet. Fremgangsmåten var derfor lovlig, og avgjørelsen illustrerer samtidig et praktisk poeng for offentlige innkjøpere.
Det er ikke tilstrekkelig å formulere et krav som gjelder erfaring eller kompetanse dersom hensikten er å etablere et kvalifikasjonskrav. Dersom dette er meningen, bør konkurransegrunnlaget uttrykkelig angi at det er et kvalifikasjonskrav, beskrive hvordan det skal dokumenteres og når dokumentasjonen skal leveres. Ellers kan kravet bli tolket annerledes enn oppdragsgiver hadde tenkt.
Flage Maskin -den faste tolkningsnormen
KOFA-saken tilfører neppe ny rett. Derimot viser den hvor sterkt Flage Maskin står som tolkningsnorm i anskaffelsesretten. Sekretariatet legger ikke avgjørende vekt på hva klager mente kravet egentlig innebar. Heller ikke oppdragsgivers etterfølgende forklaring blir styrende, istedet anvendes den objektive tolkningsnormen fra Høyesterett: Hva ville en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstå ut fra konkurransegrunnlaget?
Det er en påminnelse om at presis utforming av anskaffelsesdokumentene fortsatt er den beste måten å forebygge tvister på. Og den viser at Flage Maskin ikke bare er en høyesterettsdom det stadig vises til – den er blitt den praktiske målestokken KOFA bruker når konkurransegrunnlag skal tolkes.