Endret evalueringsmodellen etter tilbudsåpning – slapp å avlyse konkurransen
KOFA: Oppdragsgiver kan fritt velge evalueringsmodell, men ikke endre den etter at tilbudene er åpnet. Det er hovedbudskapet i en ny avgjørelse fra klagenemnda, der en ulovlig endring av miljøevalueringen ikke var tilstrekkelig til å utløse plikt til å avlyse konkurransen.
KOFA slår fast at oppdragsgiver ikke kan endre evalueringsmodellen etter at tilbudene er åpnet – selv om hensikten er å gjøre evalueringen mer forutberegnelig.
Den nye KOFA-avgjørelsen gjelder en rammeavtale om medisinsk forbruksmateriell til en verdi av inntil 180 millioner kroner. Klager, Helseservice Engros AS, fikk bare medhold på ett av flere klagepunkter, men avgjørelsen inneholder en prinsipiell avklaring om hvor langt oppdragsgivers handlingsrom strekker seg når evalueringsmodellen først er fastsatt.
Evalueringsmodellen ble endret
Miljøkriteriet besto blant annet av en vurdering av miljømerkede produkter. Opprinnelig hadde oppdragsgiver lagt til grunn en evalueringsmodell der miljøpoengene for hver varelinje skulle vektes etter forventet innkjøpsvolum. Produkter som kommunen forventet å kjøpe store mengder av, ville dermed få større betydning enn varer med lavt forventet forbruk.
Under evalueringen ble denne modellen endret. I stedet valgte oppdragsgiver å gi samme uttelling per varelinje uavhengig av forventet innkjøpsvolum. Begrunnelsen var at den opprinnelige modellen ble vurdert som mindre forutberegnelig for leverandørene.
KOFA: ulovlig endring
KOFA er enig i at dette ikke innebar en endring av selve tildelingskriteriet, men av evalueringsmetoden. Det var likevel avgjørende.
Nemnda viser til EU-domstolens praksis og understreker at oppdragsgiver står fritt til å velge evalueringsmetode, og at den normalt heller ikke behøver å beskrives i konkurransegrunnlaget. Men metoden må som hovedregel være fastsatt før tilbudene åpnes. Endringer etter tilbudsåpning er ikke tillatt, fordi de kan skape risiko for favorisering og forskjellsbehandling.
KOFA går samtidig lenger enn bare å konstatere regelbruddet. Nemnda avviser kommunens begrunnelse for endringen og uttaler at det tvert imot var den opprinnelige modellen – der miljøpoengene ble volumjustert – som var den mest forutberegnelige for leverandørene.
Hvorfor ble det ingen avlysningsplikt?
Selv om evalueringsmetoden var ulovlig endret, kom KOFA til at konkurransen ikke måtte avlyses.
Begrunnelsen var at feilen kunne rettes ved å bruke den evalueringsmetoden som opprinnelig var fastsatt. Nemnda fant samtidig at en slik korrigering ikke ville endre rangeringen av tilbudene. Dermed var vilkårene for avlysningsplikt ikke oppfylt.
Avgjørelsen illustrerer dermed at ikke alle regelbrudd automatisk leder til avlysning. Det avgjørende er om feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og om den kan rettes på annen måte.
Fikk ikke medhold på øvrige punkter
Klager anførte også at konkurransegrunnlaget var uklart, at både miljø- og priskriteriene var ulovlige, at de øvrige leverandørene skulle vært avvist, og at begrunnelsen for tildelingen var mangelfull.
KOFA avviste disse anførslene. Nemnda fant blant annet at miljøkriteriet var tilstrekkelig klart utformet, at priskriteriet og evalueringen av dette var lovlig, at de påviste avvikene i valgte leverandørs tilbud ikke var vesentlige, og at begrunnelsen for tildelingen oppfylte regelverkets krav.
Viktig signal til offentlige innkjøpere
Avgjørelsen er først og fremst en påminnelse om at det er forskjell på et tildelingskriterium og en evalueringsmodell. Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn når evalueringsmodellen skal utformes, men når modellen først er valgt, kan den som hovedregel ikke endres etter at tilbudene er åpnet.
Samtidig viser avgjørelsen at et brudd på denne regelen ikke nødvendigvis innebærer at hele konkurransen må avlyses. Dersom feilen kan rettes og ikke påvirker resultatet, kan konkurransen likevel gjennomføres.