KOFA tar seg friheter på klimaets bekostning

KOFA skal gi rådgivende uttalelser om brudd på anskaffelsesregelverket, i lys av norsk rett og internasjonale regelverk og avtaler. Når det kommer til anvendelse av miljøbestemmelsen kan det likevel synes som de har mistet denne konteksten av syne. Anskaffelsesloven § 5 b skal sikre at klima og miljø vektes med minst 30 prosent i offentlige anskaffelser.
En gjennomgang av KOFAs praksis viser imidlertid særlig to svakheter som svekker bestemmelsens formål: at etterfølgende begrunnelse aksepteres, og at avlysningsplikten vurderes ut fra konkurransehensyn i stedet for klima- og miljøhensyn. Resultatet er at KOFA tilsidesetter klima- og miljøhensynet, og bidrar til å svekke Norges mulighet til å oppfylle forpliktelsene etter Parisavtalen.

Hovedregel og unntak

Innen 2030 skal Norges klimagassutslipp reduseres med minst 55 prosent sammenlignet med 1990-nivået, men til nå har nedgangen kun vært på 13,9 prosent. Offentlige anskaffelser utgjør et sentralt virkemiddel i arbeidet med å redusere klimagassutslipp og fremme bærekraftig utvikling. Gjennom sin betydelige innkjøpsmakt kan offentlige oppdragsgivere stimulere til utvikling og etterspørsel etter klima- og miljøvennlige løsninger.

For å styrke klima- og miljøhensynet ble kravet om minst 30 prosent vekting av klima og miljø 1. juli 2026 flyttet fra anskaffelsesforskriften til anskaffelsesloven (LOA) § 5 b. Loven åpner likevel for to unntak. For det første kan oppdragsgiver erstatte eller supplere vektingen med konkrete klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, men bare dersom dette faktisk gir en bedre klima- og miljøeffekt. For det andre kan oppdragsgiver la være å stille slike krav eller kriterier i det hele tatt, dersom anskaffelsen uansett har et uvesentlig klimaavtrykk og en ubetydelig miljøbelastning. Felles for begge unntakene er at valget må begrunnes i anskaffelsesdokumentene, altså før konkurransen kunngjøres.

En gjennomgang av KOFA-praksis viser imidlertid to sentrale svakheter som svekker effekten av regelen og undergraver formålet. For det første aksepterer KOFA at oppdragsgiver begrunner bruken av unntakene først etter at konkurransen er kunngjort – ikke i anskaffelsesdokumentene, slik bestemmelsen krever.  For det andre vurderes spørsmålet om avlysningsplikt primært ut fra hensynet til den foreliggende konkurransen, fremfor klima- og miljøhensyn. Ingen av tilnærmingene har tilstrekkelig forankring i regelverket, og bidrar derfor til at klima- og miljøhensyn tilsidesettes.

Etterfølgende begrunnelse svekker beskyttelsen av miljøhensynet

Et sentralt vilkår i begge unntak er at anvendelsen begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Ordlyden tilsier at begrunnelsen må foreligge før kunngjøring.

KOFA har likevel akseptert at oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse kan tas i betraktning. Vurderingstemaet er om den etterfølgende begrunnelsen sannsynliggjør at vilkårene for unntaket allerede var oppfylt på kunngjøringstidspunktet, jf. eksempelvis KOFA-2025/0819. Dersom dette sannsynliggjøres, legger KOFA til grunn at begrunnelsesplikten er oppfylt.

Denne praksisen er vanskelig å forene med lovens ordlyd, som forutsetter at begrunnelsen skal foreligge før kunngjøring. Poenget med begrunnelsesplikten er ikke bare at beslutningen skal kunne etterprøves i ettertid. Den skal også tvinge frem en reell og grundig vurdering av hvilke virkemidler som best ivaretar klima og miljø. En begrunnelse som først skrives i ettertid, blir fort et forsvar for en beslutning som allerede er truffet, ikke en vurdering som faktisk har påvirket den. Dermed svekkes formålet med bestemmelsen ytterligere.

KOFAs praksis kan ha noe for seg. Å godta etterfølgende begrunnelser kan redde konkurranser som ellers måtte vært avlyst, der feilen ikke har hatt noen reell betydning for utfallet, og dermed får en tilsynelatende unødvendig samfunnsøkonomisk kostnad. Men prisen for dette er høy. For oppdragsgiver medfører praksisen at det er knyttet lav risiko ved å utsette den grundige vurderingen til saken eventuelt havner i KOFA. Dermed går muligheten til å hente ut betydelige miljøgevinster tapt. KOFAs aksept av etterfølgende begrunnelse undergraver bestemmelsens formål, mangler rettslig forankring, og svekker anvendelsen av bestemmelsen.

Målestokken for avlysningsplikt: konkurransen eller klimaet?

Et annet spørsmål er hva som skal være målbildet for vurderingen av om en feil ved anvendelsen av miljøbestemmelsen utløser avlysningsplikt.

Gjennomgangen av KOFA-praksis viser at KOFA legger det alminnelige anskaffelsesrettslige vurderingstemaet til grunn, altså om feilen kan ha påvirket konkurransens utfall eller leverandørenes interesse i å delta, jf. eksempelvis KOFA-2024/639. Brudd på inngangsvilkårene for unntakene vil normalt utløse avlysningsplikt, fordi man da var forpliktet til å vekte tildelingskriteriene i tråd med hovedregelen. Brudd på begrunnelsesplikten vil derimot ikke gi avlysningsplikt, ettersom begrunnelsen kun dokumenterer vurderingen og ikke i seg selv påvirker konkurransens innhold eller leverandørenes interesse i å delta i konkurransen. Begrunnelsesplikten behandles dermed som en prosessuell regel, fremfor et selvstendig virkemiddel for å fremme miljøhensyn ved bruk av offentlige ressurser.

LOA § 5 b er en særnorsk bestemmelse med et klart klima- og miljøformål. Bestemmelsen bygger ikke på EØS-rettslige krav om konkurranse, men på et nasjonalt ønske om å styrke offentlige anskaffelser som klimapolitisk virkemiddel. Dette mener vi gir KOFA et utvidet handlingsrom ved vurderingen av hva som skal være referansen for konsekvensene av brudd.

Handlingsrommet bør brukes til å knytte referansen for brudd til om feilen har hatt betydning for klima- og miljøhensynet, ikke om den har påvirket konkurransen. En slik tilnærming ville i større grad samsvare med bestemmelsens formål, og gi begrunnelsesplikten et sterkere vern. Dersom manglende begrunnelse eller uriktig bruk av unntakene har medført at klima- og miljøhensyn ikke er blitt vurdert eller vektlagt slik loven forutsetter, bør dette få rettslige konsekvenser.

La klimaet være målbildet for anvendelsen av klimaregelen

Det uklare forholdet mellom bestemmelsens miljøformål og det konkurransebaserte vurderingstemaet for avlysningsplikt svekker formålet med bestemmelsen. Det undergraver også arbeidet som legges ned for å redusere miljøbelastningen i offentlige anskaffelser, stikk i strid med lovgivers intensjon.

Bare i år har staten gjennom CO₂-kompensasjonsordningen gitt norsk industri sju milliarder kroner. I mai 2026 sendte regjeringen også på høring et forslag om å utvide ordningen. Staten bruker altså betydelige midler på å dekke kostandene ved utslipp som allerede har oppstått. Å stille krav om nullutslipp i offentlige kontrakter har også en kostnad, men den er lavere enn prisen for å kompensere utslipp med CO2-kvoster i etterkant. Miljøbestemmelsen i anskaffelsesregelverket skal trekke i samme retning, ved at klima og miljø tillegges reell vekt i offentlige innkjøp. KOFAs praksis svekker likevel denne virkningen.

30-prosentregelen er uten tvil omdiskutert, og støter potensielt på nye utfordringer i lys av det nye forslaget til anskaffelsesforordning. KOFA bør likevel holde seg langt unna denne debatten. Det er lovgiver som har bestemt at klima- og miljøhensyn skal ivaretas gjennom anskaffelsesregelverket, og som har løftet regelen fra forskrift til lov. Det kan imidlertid synes som at KOFA har tatt stilling til bruk av pålagt klimavekting. En gjennomgang av KOFA-praksis viser at klimavektingen lovgiver har pålagt gis svakere gjennomslag enn forutsatt.

KOFA bør derfor knytte avlysningsplikten opp mot hvorvidt feilen har hatt betydning for klima- og miljøhensynet, og kreve at begrunnelsen fremgår av anskaffelsesdokumentene. For oppdragsgivere er rådet enkelt: begrunn bruken av unntakene før konkurransen kunngjøres, ikke i ettertid.