Miljøkrav i offentlige anskaffelser – hva betyr den nye § 5 b i praksis?

1.juli trådte nye regler i kraft for hvordan offentlige oppdragsgivere skal ivareta klima- og miljøhensyn i sine innkjøp. Den nye bestemmelsen er i all hovedsak en videreføring av den forrige, men inneholder enkelte endringer som det er verdt å se nærmere på.

Hva kreves av oppdragsgiver når klima- og miljøkrav benyttes fremfor tildelingskriterier? Hvilke konsekvenser kan det få dersom begrunnelsen ikke holder mål? Og i hvilken grad kan oppdragsgivers valg av miljøkrav overprøves?

Her ser vi nærmere på endringene og avslutter med noen råd til både oppdragsgivere og leverandører.

Hva kreves av begrunnelsen?

Anskaffelsesloven § 5 bokstav b viderefører hovedregelen om at klima- og miljøhensyn skal vektes med minimum 30 prosent. Bestemmelsen lyder som følger:

«Oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i alle anskaffelser for å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning.

I anskaffelser som er kunngjøringspliktige etter forskrifter fastsatt med hjemmel i denne loven, skal oppdragsgiver som vekter tildelingskriteriene, vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent. Hvis oppdragsgiver angir tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, skal klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte. Tildelingskriterier etter første og andre punktum kan erstattes eller kombineres med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom dette gir en bedre klima- eller miljøeffekt. Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»

Etter den tidligere miljøbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9 fjerde ledd kunne tildelingskriteriene erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom det var «klart» at dette ga en bedre klima- og miljøeffekt.

I den nye lovbestemmelsen er ordet «klart» fjernet. I henhold til lovforarbeidene er hensikten å senke terskelen for hva som kreves for å påvise miljøgevinster ved bruk av krav fremfor kriterier.

Bakgrunnen for endringen er at det kan være krevende for oppdragsgiver å vurdere når det er «klart» at klima- og miljøkrav gir en bedre effekt. Ifølge departementet vil det være uheldig dersom oppdragsgiver, etter å ha vurdert at krav vil gi bedre effekt, likevel avstår fra dette i frykt for å bryte med bestemmelsen.

Endringen gjøres derfor for å «forenkle oppdragsgivers arbeid» med å oppnå selve formålet: å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning.

Hva som nærmere lå i kravet om at effekten måtte være «klart» bedre, har blitt behandlet i rettspraksis. I TOSL-2025-88304 uttalte tingretten følgende om ordlyden i den gamle bestemmelsen:

«Ordlyden «klart» tilsier at kravspesifikasjonen må gi en objektiv bedre effekt på klima og miljø enn om dette hensynet ivaretas i tildelingskriteriene. Ordlyden gir ikke utrykk for hvor mye bedre effekt som kreves, men at effekten må være klar.»

Også KOFA har uttalt seg om terskelen etter den tidligere bestemmelsen. I sak 2024/1387 avsnitt 24 uttalte nemnda:

«Ordlyden «klart» tilsier at krav i kravspesifikasjonen må gi en objektivt bedre effekt på klima og miljø enn om dette hensynet ivaretas i tildelingskriteriene. Det er likevel tilstrekkelig at effekten er marginalt bedre.»

Uttalelsene tilsier at det allerede etter den tidligere bestemmelsen ikke ble krevd noen stor forskjell i klima- og miljøeffekt mellom krav og kriterier for at oppdragsgiver skulle kunne benytte krav i kravspesifikasjonen fremfor tildelingskriterier.

Det er derfor grunn til å spørre hvor stor realitetsforskjell endringen faktisk innebærer. I praksis innebærer endringen trolig en viss nedjustering av terskelen, men neppe et markant skifte.

Selv om terskelen er noe senket, må oppdragsgiver fortsatt begrunne i anskaffelsesdokumentene at klima- og miljøkrav gir en bedre klima- eller miljøeffekt enn tildelingskriterier.

Konsekvenser av brudd på begrunnelsesplikten

Der oppdragsgiver har brutt begrunnelsesplikten i miljøbestemmelsen, blir spørsmålet hva som vil være den rettslige konsekvensen.

Tenk deg følgende situasjon: Oppdragsgiver har stilt klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen i stedet for tildelingskriterier, men uten å ha gitt en tilstrekkelig begrunnelse for at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt. Betyr det at hele konkurransen må avlyses?

Hovedregelen i anskaffelsesretten er at oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil som kan ha påvirket utfallet av konkurransen eller deltakerinteressen. Den som anfører avlysningsplikt, må påvise en «nærliggende faktisk mulighet for at feilene kan ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen», se blant annet KOFA sak 2023/346, avsnitt 31.

Det vil derfor være vanskelig å vinne frem med en anførsel om at en manglende begrunnelse har påvirket hvem som har deltatt i konkurransen, eller eventuelt utfallet av konkurransen.

Praksis fra KOFA viser det samme. I vurderingen av om brudd på begrunnelsesplikten gir avlysningsplikt, viser klagenemnda til at manglende begrunnelse vanskelig kan sies å ha påvirket deltakerinteressen. Særlig gjelder dette der konkurransegrunnlaget er utformet etter gjennomført markedsdialog.

Det finnes også eksempler på at KOFA legger vekt på at oppdragsgiver ikke har mottatt henvendelser om den manglende begrunnelsen i forkant av tilbudsfristen, se sak 2025/0726 avsnitt 57. Samlet sett er det vanskelig å se at en manglende begrunnelse alene vil utløse avlysningsplikt.

Tilsvarende synes KOFA å være av den oppfatning at tilbyderne, til tross for en mangelfull eller uteblitt begrunnelse, har deltatt i konkurransen og dermed vært kjent med at oppdragsgiver har stilt klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen fremfor tildelingskriterier.

Ifølge nemnda har leverandørenes tilbud da ikke blitt påvirket av den manglende begrunnelsen, og således heller ikke utfallet av konkurransen, se KOFA sak 2025/1831 avsnitt 55 og 56.

Kan oppdragsgivers valg av krav fremfor tildelingskriterier overprøves?

Selv om brudd på begrunnelsesplikten sjelden fører til avlysningsplikt, foretar KOFA i flere avgjørelser en inngående vurdering av om kravene oppdragsgiver har stilt faktisk gir en bedre miljøeffekt enn tildelingskriterier.

Før nemnda går inn i denne vurderingen, understreker den at oppdragsgiver må ha sikret et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag, for eksempel gjennom markedsdialog, for å kartlegge anskaffelsens miljøbelastninger og hvilke tiltak som vil ha effekt.

I KOFA sak 2025/0726 vurderte nemnda konkret om leverandørene ville fått like god uttelling for de forholdene det var stilt krav om, dersom dette i stedet var utformet som et tildelingskriterium.

Nemnda fant at markedet var «modent» for de aktuelle kravene, slik at et tildelingskriterium ikke ville vært godt egnet til å skille tilbyderne. Kravene rettet seg mot å forlenge levetiden på produktene og reduserte dermed behovet for ytterligere produksjon. Nemnda fant på denne bakgrunn at oppdragsgiver hadde sannsynliggjort at kravene «klart» ga en bedre klima- og miljøeffekt enn tildelingskriterier.

I KOFA sak 2025/0910 kom nemnda til motsatt resultat. Saken gjaldt en rammeavtale for rørlegger- og VVS-tjenester, der oppdragsgiver hadde stilt minstekrav om miljøledelsessertifisering og kildesortering av avfall i stedet for å vekte klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium.

Nemnda fant at oppdragsgiver ikke i tilstrekkelig grad hadde kartlagt anskaffelsens samlede klima- og miljøbelastning. Oppdragsgiver hadde blant annet ikke undersøkt markedets investeringer i miljøvennlig bilpark eller vurdert hvilke effekter som kunne oppnås gjennom krav eller tildelingskriterier om nullutslippskjøretøy.

Også i KOFA sak 2026/1002 konkluderte nemnda med brudd. Saken gjaldt en rammeavtale for kontorrekvisita, der oppdragsgiver hadde erstattet tildelingskriteriet om klima og miljø med krav i kravspesifikasjonen.

Nemnda fant at kravene i realiteten bare var dokumentasjonskrav, ettersom leverandørene skulle beskrive sertifiseringer, miljøtiltak og strategier uten å måtte oppnå en bestemt miljøstandard eller gjennomføre konkrete miljøtiltak. Nemnda uttalte at krav i kravspesifikasjonen må stille krav til et minimumsnivå for å kunne erstatte tildelingskriterier.

Avgjørelsene viser at KOFA går relativt langt i å overprøve oppdragsgivers vurdering av om krav gir en bedre miljøeffekt enn tildelingskriterier, og legger vekt på flere momenter:

• For det første er det sentralt om kravene retter seg mot forhold som et tildelingskriterium ville vært egnet til å skille tilbyderne på. Dersom alle leverandører uansett ville oppfylt kravene, vil et tildelingskriterium ha begrenset evne til å differensiere tilbudene, og oppdragsgivers valg av krav vil lettere stå seg.

• For det andre har det betydning om kravene er nødvendige for å sikre at leverandørene faktisk gjennomfører miljøtiltaket. I sak 2024/639 la nemnda vekt på at minstekrav om helikopterfrakt var nødvendig for å unngå at leverandører som priset seg lavt uten å ivareta miljøhensyn, ville nå opp i konkurransen.

• For det tredje må kravene være reelt forpliktende. Rene dokumentasjonskrav som ikke stiller krav til et minimumsnivå, vil ikke være tilstrekkelig.

Det kan stilles spørsmål ved om domstolene vil gå like langt som KOFA. I TOSL-2025-88304 uttalte tingretten at KOFA «synes å gå langt» i denne overprøvingen.

Tingretten la for sin del til grunn at domstolene kan prøve om vilkårene i bestemmelsen er forstått riktig og om begrunnelsen er tilstrekkelig, men at de bør utvise tilbakeholdenhet ved overprøvingen av den konkrete vurderingen. Begrunnelsen var at vurderingen av klima- og miljøeffekt bygger på vanskelige skjønnsmessige og miljøfaglige vurderinger, som i større grad bør overlates til oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn.

De omtalte KOFA-avgjørelsene gjelder den tidligere bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9, som stilte krav om «klart» bedre miljøeffekt. Premissene for vurderingen vil imidlertid være relevante også for den nye bestemmelsen i anskaffelsesloven § 5 b.

Det er også verdt å nevne den nye bestemmelsen i anskaffelsesloven § 5 c, som fastslår at kravene i § 5 b ikke gjelder dersom oppdragsgiver i lov eller forskrift fastsatt med hjemmel i anskaffelsesloven er pålagt å stille standardiserte minimumskrav eller -kriterier til klimaavtrykk eller miljøbelastning.

Hvor aktiv lovgiver vil være med å fastsette slike standardiserte krav, gjenstår å se. I den grad slike krav innføres, vil de kunne redusere usikkerheten knyttet til oppdragsgivers valg mellom krav og kriterier etter § 5 b.

Råd til leverandører og oppdragsgivere

Gjennomgangen viser at leverandører som reagerer på oppdragsgivers valg av hvordan klima og miljø skal hensyntas i en konkurranse, bør handle tidlig. Eventuell markedsdialog og tiden frem til tilbudsfrist bør brukes til å adressere forholdet overfor oppdragsgiver.

Dersom man mener at oppdragsgiver har stilt for lite ambisiøse klima- og miljøkrav, eller på annen måte har gitt en utilstrekkelig begrunnelse, bør dette tas opp så tidlig som mulig.

Etter at konkurransen er gjennomført, vil det som regel være for sent å argumentere for at en manglende begrunnelse kan føre til avlysning og ny utlysning. Som gjennomgangen over viser, kan det likevel foreligge avlysningsplikt der kravene i seg selv ikke er reelt forpliktende eller ikke er egnet til å gi en klima- eller miljøgevinst av betydning.

For oppdragsgivere er det verdt å merke seg at endringen i miljøbestemmelsen ikke nødvendigvis vil få stor praktisk betydning. Allerede etter den tidligere miljøbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9 har domstolene og KOFA stilt relativt lempelige krav til hva oppdragsgiver må påvise for å begrunne valget mellom krav og kriterier.

Samtidig viser gjennomgangen at KOFA i praksis foretar en inngående overprøving av om kravene faktisk gir en bedre miljøeffekt, og at nemnda i flere saker har konkludert med brudd.

Oppdragsgivere bør derfor sikre et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag for å kartlegge anskaffelsens miljøbelastninger, og påse at kravene som stilles er reelt forpliktende og retter seg mot de mest sentrale klima- og miljøbelastningene ved anskaffelsen.