KOFA: Kunne ikke rette egen feil ved å avvise tilbudet
Et svar til én leverandør endret ikke konkurransegrunnlaget. Samtidig kunne leverandøren som hadde innrettet tilbudet etter svaret, ikke avvises. En fersk KOFA-avgjørelse viser hvordan oppdragsgivers egen feil kan gjøre avlysning til eneste lovlige utvei.
KOFA:Feil i evalueringen betyr ikke at konkurransegrunnlaget er uklart
LES MER
Tokke kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling om totalentreprise for tilbygg, ombygging og rehabilitering av Tokke skole. Anskaffelsen var estimert til 80 millioner kroner inklusive merverdiavgift.vUnderveis i konkurransen oppsto det imidlertid en feil som skulle få betydning for hele konkurransen: Én leverandør fikk informasjon om hvordan enkelte krav kunne forstås, uten at de øvrige leverandørene fikk den samme informasjonen.
Da kontrakt senere var tildelt og konkurransen ble gjennomgått på nytt etter klager, oppsto det et spørsmål om feilen kunne rettes, eller om konkurransen måtte avlyses.
Svar som pekte i en annen retning
Konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen la opp til at den såkalte Lio-fløyen ved skolen skulle beholdes og renoveres, mens andre deler av eksisterende bygningsmasse skulle rives.
Før tilbudsfristen spurte én av leverandørene om forholdet mellom tekniske skal-krav og byggetekniske krav. Kommunen svarte blant annet at leverandørene sto fritt til å levere gode forslag når det gjaldt bygningskroppen.
KOFA mente svaret ga inntrykk av at krav til bygningskroppen, blant annet hvilke deler som skulle rives og beholdes, ikke behøvde å følges. Problemet var at dette svaret ikke ble formidlet til de andre leverandørene.
KOFA understreker at konkurransegrunnlaget kan avklares gjennom spørsmål og svar. Men når svaret bare gis til én leverandør, kan det ikke anses som en endring av konkurransegrunnlaget. Nemnda slo samtidig fast at kommunen hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved bare å gi denne leverandøren opplysningene om hvordan tilbudet kunne utformes. Det skapte et vanskelig neste spørsmål.
Innrettet seg etter svaret
Leverandøren som hadde fått svaret fra kommunen, hadde faktisk lagt informasjonen til grunn da tilbudet ble utformet. Løsningen innebar at rundt 24 prosent av eksisterende bygningsmasse skulle rives, mot rundt 56 prosent i løsningen som fulgte av konkurransegrunnlaget. Leverandøren viste samtidig til at dette ga en betydelig besparelse i klimagassutslipp. Dermed bygget tilbudet på andre forutsetninger enn tilbudene fra konkurrentene, men kommunen kunne heller ikke uten videre løse problemet ved å avvise leverandøren for avvik.
KOFA viste til at leverandøren hadde forholdt seg til svaret den hadde fått fra oppdragsgiver. På denne bakgrunn var det ikke grunnlag for å avvise tilbudet som følge av avviket.
Feilen kunne ikke repareres
Dermed var oppdragsgiver havnet i en situasjon der ingen enkel korrigering kunne gjenopprette konkurransen. Én leverandør hadde utformet tilbudet etter informasjon som bare denne leverandøren hadde fått, mens de andre hadde forholdt seg til det opprinnelige konkurransegrunnlaget. KOFA konstaterte at tilbudene derfor ikke bygget på de samme forutsetningene – og dermed heller ikke var sammenlignbare i evalueringen.
At forskjellen også kunne påvirke konkurranseresultatet, ble illustrert av miljøkriteriet: Leverandøren som hadde fått informasjonen om større frihet i utformingen, kunne vise til lavere klimagassutslipp som følge av at en større del av eksisterende bygg ble beholdt.
Når tilbudene ikke lenger var sammenlignbare, og dette skyldtes forhold på oppdragsgivers side, mente KOFA at de grunnleggende prinsippene ikke kunne overholdes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen og gjennomføre den på nytt. Kommunen hadde dermed saklig grunn til å avlyse.
Egen feil kan gi grunnlag for avlysning
Avgjørelsen illustrerer samtidig et viktig poeng for oppdragsgivere som oppdager feil etter at konkurransen er kommet langt. Det følger av anskaffelsesforskriften at en konkurranse kan avlyses dersom det foreligger saklig grunn. KOFA viser til at terskelen i utgangspunktet er lav, men at beslutningen må bygge på fullt ut forsvarlige vurderinger. Også en feil oppdragsgiver selv har begått, kan gi saklig grunn til avlysning.
I Tokke-saken var feilen så grunnleggende at den hadde påvirket selve premissene leverandørene konkurrerte på. Dermed var spørsmålet ikke lenger bare om ett av tilbudene inneholdt et avvik. Problemet var at leverandørene i realiteten hadde deltatt i konkurransen på forskjellige vilkår.
Praktisk påminnelse om spørsmål og svar
For offentlige oppdragsgivere gir avgjørelsen en praktisk påminnelse om betydningen av informasjon som gis underveis i en konkurranse.
Et svar på et leverandørspørsmål kan endre hvordan kravene forstås, og dermed også hvordan tilbudene utformes. Opplysninger som kan ha betydning for tilbudene, må derfor gjøres tilgjengelige for alle leverandørene på samme vilkår.
Tokke-saken viser samtidig hva som kan skje dersom feilen først er gjort: Det er ikke nødvendigvis mulig å «rydde opp» ved å avvise leverandøren som har forholdt seg til oppdragsgivers egen beskjed.
Når feilen har påvirket selve sammenligningsgrunnlaget mellom tilbudene, kan avlysning være den eneste måten å gjenopprette en konkurranse på like vilkår.
