KOFA i to nye saker: Trekker opp grensen for leieunntaket
Hvor mye kan en offentlig oppdragsgiver påvirke et bygg uten at kjøp eller leie blir en bygge- og anleggsanskaffelse? To ferske KOFA-avgjørelser viser at terskelen for «avgjørende innflytelse» er relativt høy, også når kommunen stiller funksjonskrav og bygget skal tilpasses før overtakelse.
Hvor går grensen mellom en eiendomsavtale og en bygge- og anleggsanskaffelse? Spørsmålet står sentralt i to ferske avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser i hhv. Sola og Oppdal kommuner.
I Oppdal gjaldt saken kjøp av omsorgsboliger i et prosjekt som ennå ikke var ferdig oppført, mens i Sola gjaldt det leie av et eksisterende kontorbygg som skulle bygges omfattende om til helse- og omsorgsformål. I begge tilfellene mente KOFA at eiendomsunntaket kunne brukes.
Navnet på avtalen er ikke avgjørende
Anskaffelsesforskriften gjør unntak for blant annet kjøp og leie av eksisterende bygninger og annen fast eiendom. Men det er ikke nok å kalle en kontrakt en kjøpe- eller leieavtale.
KOFA understreker i Sola-saken at det er avtalens reelle innhold som er avgjørende. Dersom oppdragsgiver i realiteten bestiller et bygge- og anleggsarbeid, kan avtalen være omfattet av anskaffelsesregelverket selv om den formelt er inngått som en eiendomsavtale.
Et sentralt spørsmål blir da om oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. KOFA viser til skillet mellom påvirkning av byggets arkitektoniske struktur (som størrelse, yttervegger og bærende vegger) og krav til innvendige tilpasninger. Innvendige krav må skille seg ut ved sitt særpreg eller omfang før de kan trekke i retning av avgjørende innflytelse.
Oppdal: Bygget var ikke oppført
I Oppdal skulle kommunen kjøpe omsorgsboliger som skulle oppføres etter kontraktsinngåelsen. KOFA slo fast at oppføringen av boligene i seg selv var et bygge- og anleggsarbeid. Når bygget først skal oppføres etter at kontrakten er inngått, vil kontraktens hovedformål i utgangspunktet være selve oppføringen.
Det var likevel ikke nok til å gjøre avtalen til en bygge- og anleggskontrakt. Kommunen måtte i tillegg ha hatt avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Den hadde blant annet satt en økonomisk ramme og gitt føringer om antall boliger, beliggenhet og tidspunkt for ferdigstillelse. KOFA mente at dette, verken hver for seg eller samlet, var tilstrekkelig.
Kunne også stille krav til boligene
Nemnda så også på krav som kommunen hadde stilt i en tidligere tilbudsrunde om det samme behovet. Boligene skulle blant annet tilfredsstille Husbankens krav, og det var gitt føringer knyttet til blant annet bad, rullestolbruk, elektriske punkter og muligheter for senere montering av hjelpemidler. Heller ikke dette gikk for langt.
KOFA karakteriserte de innvendige tilpasningene som beskjedne og ikke spesielt omfattende. Kravene var dessuten av en type også andre kjøpere av leiligheter i nybygg kunne ha stilt. De manglet dermed det særpreget som måtte til for at kommunen skulle anses å ha hatt avgjørende innflytelse over prosjektet.
Nemnda la særlig vekt på at kommunen ikke hadde hatt innflytelse over selve bygningskroppens struktur eller utforming
Å vektlegge er ikke det samme som å kreve
Oppdal-avgjørelsen inneholder også et nyttig skille for oppdragsgivere som vurderer ulike eiendomsalternativer. Kommunen hadde sammenlignet tilbudene iht. kostnader, funksjonalitet, universell utforming, beliggenhet og oppfyllelse av Husbankens krav. Det var ikke det samme som å ha bestemt hvordan byggene skulle utformes.
KOFA peker på forskjellen mellom å stille et krav og å vektlegge en egenskap positivt i vurderingen av tilbudene. At oppdragsgiver sammenligner positive og negative sider ved ulike eiendomsprosjekter, kan ikke sidestilles med at oppdragsgiver har utøvd innflytelse over prosjekteringen.
Sola satte grensen mer på prøve
Sola-saken setter problemstillingen enda tydeligere på spissen. Her gjaldt det et rundt 30 år gammelt kontorbygg som skulle renoveres og bygges om til helse- og omsorgshus før kommunen tok det i bruk.
Ombyggingen var omfattende og KOFA konstaterte at det skulle gjennomføres en rekke byggearbeider, og at byggets funksjon skulle endres fra kontorbygg til helse- og omsorgsbygg. Det forelå dermed et bygge- og anleggsarbeid, men igjen var det ikke nok. Spørsmålet var om kommunen hadde hatt avgjørende innflytelse over arbeidet.
Mange tilpasninger, men fortsatt leie
Kommunen hadde vært aktivt involvert i utviklingen av bygget da det bla. var gjort endringer i antall -og utforming av beboerrom. Det skulle videre etableres legekontor, fysio- og ergoterapi, base for hjemmetjenesten, medisinrom og andre helsefunksjoner.
Kommunen krevde også at et åpent areal over hovedinngangen skulle bygges igjen. Endringen innebar nytt gulvareal og fundamentering som skulle gjøre pasienttransporten mer funksjonell.
Arealet utgjorde rundt 270 kvadratmeter av et bygg på omtrent 11. 500 kvadratmeter. KOFA mente at endringen ikke skilte seg tilstrekkelig ut i særpreg eller omfang. Det var i tillegg gjort endringer knyttet til blant annet heiser, fasade, vinduer og uteområder, men KOFA kom allikevel til at kommunen ikke hadde gått over grensen.
Antall krav ikke avgjørende
Et særlig praktisk poeng i Sola-avgjørelsen er at antallet krav eller detaljnivået ikke i seg selv er avgjørende. Referansepunktet er hvilke krav en leietaker av et tilsvarende bygg normalt ville kunne stille.
Krav til innvendige løsninger vil ikke nødvendigvis gi avgjørende innflytelse, så lenge de ikke skiller seg ut i særpreg eller omfang. Funksjonskrav hvor utleier selv har flere muligheter til å velge løsning, trekker også i retning av at oppdragsgiver ikke har overtatt prosjekteringen. De 14 balkongene som ble lagt inn i prosjektet illustrerer dette godt.
Balkongene innebar en faktisk endring i byggets arkitektoniske struktur da kommunen ikke, spesifikt, hadde krevd en balkongløsning. Den hadde krevd at Husbankens funksjonskrav til uteoppholdsareal skulle oppfylles, hvordan dette skulle løses var overlatt til utleier. KOFA fant derfor ikke holdepunkter for at kommunens krav direkte hadde styrt den arkitektoniske løsningen.
Også en opsjon på tilfluktsrom ble akseptert. KOFA viste blant annet til at kravet var knyttet til forventede offentligrettslige beredskapskrav, og at kommunen ikke hadde stilt særskilte krav til selve utformingen.
Funksjonskrav gir et handlingsrom
Sett sammen gir de to avgjørelsene et ganske tydelig bilde av handlingsrommet. En offentlig oppdragsgiver kan beskrive hvilket behov bygget skal dekke, hvilke funksjoner som må være på plass og hvilke kvaliteter som er ønskelige, uten dermed nødvendigvis å bli byggherre i anskaffelsesrettslig forstand. Det kan også være rom for dialog og relativt omfattende tilpasninger.
Men jo nærmere oppdragsgiver kommer selve prosjekteringen, særlig byggets grunnleggende arkitektoniske struktur, desto nærmere kommer avtalen også grensen mot en bygge- og anleggskontrakt. De to avgjørelsene gir dermed et ganske praktisk kontrollspørsmål: Beskriver oppdragsgiver behovet og funksjonen, eller bestemmer oppdragsgiver i realiteten hvordan bygget skal prosjekteres?
I både Oppdal og Sola kom KOFA til at kommunene holdt seg på riktig side av grensen.
