Uavklart om absolutte krav
Er brudd på et absolutt krav alltid et vesentlig avvik? – Høyesterett lar det ligge litt i luften, og det er ikke helt tilfredsstillende, sier Wikborg Rein-partner Torje Sunde.
På Anbud365-dagen fortalte han hvordan det har utviklet seg to ulike tilnærminger til avvik fra absolutte krav. De bygger på to forskjellige offentlige utredninger.
Uenige utredninger
I 2014 mente Forenklingsutvalget at avvik fra absolutte krav alltid skal anses vesentlig, med ubetinget avvisningsplikt, forklarer Sunde. Utredningen om ny lov om offentlige anskaffelser i 2024, derimot, mente at det ikke er noen ubetinget avvisningsplikt, men at det skal «langt mindre til» for å anse avviket vesentlig, beskriver han.
– Mange av oss ventet spent på en avklaring fra Høyesterett i Consto-avgjørelsen. Hva er et absolutt krav, og vil avvik fra slike krav medføre en ubetinget avvisningsplikt?
Ikke fornøyd med Høyesterett
I Consto-saken ble ikke den avvikende løsningen som NCC leverte, ansett som grunnlag for avvisning.
– Men Høyesterett sier at når de ser på praksis, er det uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlig avvik. De lar det ligge litt i luften. Det er ikke helt tilfredsstillende, mener Torje Sunde.
Kofa har fulgt opp
Kollega Patrick Oware, fast advokat hos Wikborg Rein, forklarer hvordan Kofa har fulgt opp. – Der det er presisert at manglende oppfyllelse leder til avvisning, er kravet «absolutt», sier han.
Eksempler på andre formuleringer i konkurransegrunnlaget som normalt vil vise at kravet er absolutt, er «minstekrav», «må-krav», «skal-krav», «a-krav», «skal» og «må». – Tildelingskriterier som premierer meroppfyllelse av minstekrav, kan tilsi at kravet er absolutt, fastslår Oware.
Absolutt med døren på gløtt
– Kofa mener avvik fra «absolutte krav» som «den klare hovedregel» må anses som et «vesentlig avvik», med mindre det er «grunnlag for å fravike hovedregelen», oppsummerer han.
– Vårt syn er at absolutte krav skal anses som absolutte krav. Avvik anses uten videre som vesentlig avvik. Kofas formuleringer holder likevel døren på gløtt for at det kan forekomme helt spesielle tilfeller hvor avvik fra absolutte krav ikke vil innebære vesentlig avvik. Men her er trolig terskelen svært høy, sier Patrick Oware.
Her er rådene:
Han råder oppdragsgiverne til å vurdere nøye hvilke krav som angis som absolutte og sørge for at dette fremtår tydelig. Betegnelser slik som «absolutte krav», «minstekrav» og «skal-krav» bør forbeholdes krav som oppdragsgiver ikke kan akseptere avvik fra. Hvis avvik fra slike krav likevel ikke skal lede til avvisning, bør det presiseres klart i konkurransegrunnlaget.
Leverandørene rådes til å behandle slike krav som «absolutte krav» som må oppfylles. – Er du i tvil, så still spørsmål til oppdragsgiver i god tid om forståelsen av kravene, sier Patrick Oware.
