KOFA: Feil i evalueringen betyr ikke at konkurransegrunnlaget er uklart
At en evaluering blir krevende, betyr ikke nødvendigvis at tildelingskriteriet er for uklart. I en ny avgjørelse trekker KOFA opp et viktig skille mellom feil ved utformingen av konkurransegrunnlaget og feil ved hvordan kriteriet tolkes og brukes.
Hva gjør du som oppdragsgiver dersom evalueringen av tilbudene avdekker problemer? Det kan være nærliggende å tenke at selve konkurransegrunnlaget er for uklart, og at konkurransen derfor bør avlyses. En ny avgjørelse fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser viser at vurderingen ikke nødvendigvis er så enkel.
Avlyste etter to tildelinger
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om kjøtt og kjøttvarer, med en estimert verdi på 44 millioner kroner. Miljø var vektet 30 prosent og skulle blant annet vurderes ut fra emballasje, matsvinn og klimavennlig distribusjon.
Etter først å ha tildelt kontrakten til én leverandør, omgjorde oppdragsgiver tildelingen etter klage og tildelte kontrakten til den andre. Tre dager senere ble konkurransen avlyst.
Begrunnelsen var blant annet at miljøkriteriet var uklart formulert og ikke ga et godt nok grunnlag for å identifisere det mest miljøvennlige tilbudet. KOFA kom til et annet resultat.
Hvor ligger egentlig feilen?
Nemnda tar utgangspunkt i at tildelingskriterier skal være klare, presise og utvetydige nok til at rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører kan forstå hva som skal evalueres.
Samtidig er ikke klarhetskravet til hinder for at et kriterium krever en viss tolkning. Oppdragsgiver har heller ikke plikt til å beskrive alle detaljer i evalueringen på forhånd. Det er nettopp her avgjørelsen blir interessant for innkjøpere.
KOFA formulerer et tydelig skille: Grunnleggende sett er det en forskjell på feil ved utformingen av konkurransegrunnlaget og feil ved tolkningen og anvendelsen av kravet.
At oppdragsgiver selv har tolket eller anvendt et kriterium feil, betyr altså ikke nødvendigvis at kriteriet i seg selv er ulovlig uklart.
Klimavennlig distribusjon var klart nok
Ett av punktene under miljøkriteriet var Mer klimavennlig distribusjon (eks. transport og kjøretøy). Oppdragsgiver mente det var uklart hvilke deler av transportkjeden som skulle omfattes. KOFA tok utgangspunkt i kontraktsgjenstanden og den objektive forståelsen av ordlyden.
Nemnda kom til at «distribusjon» måtte forstås som distribusjon av ferdigproduserte kjøttprodukter. Transport av levende dyr og råvarer falt dermed utenfor, mens håndteringsledd for de ferdigproduserte produktene var relevante.
At oppdragsgiver først hadde lagt en annen forståelse til grunn, gjorde ikke i seg selv kriteriet ulovlig uklart.
Skjønn er ikke det samme som uklarhet
Et annet spørsmål var hvordan de ulike miljøpunktene skulle vektes mot hverandre. KOFA minner her om at oppdragsgiver ikke har plikt til å oppgi vektingen av underkriteriene. Det avgjørende er at den konkrete vektingen holder seg innenfor det leverandørene med rimelighet kunne forutse.
I konkurransegrunnlaget sto det at miljøkriteriet skulle vurderes gjennom en innkjøpsfaglig samlet vurdering av beskrevet løsning. Dermed måtte leverandørene etter KOFAs syn forstå at de fire miljøpunktene skulle inngå i en helhetlig, skjønnsmessig vurdering.
KOFA peker også på at oppdragsgiver ikke har plikt til å gi en detaljert beskrivelse av alle forhold som skal vurderes under hvert enkelt underkriterium. Det er et viktig læringspunkt: Et tildelingskriterium kan være skjønnsmessig uten å være for uklart.
Konkurransen hadde faktisk fungert
KOFA så også på hva konkurransen i praksis hadde ført til. Begge leverandørene hadde levert beskrivelser av samtlige evalueringspunkter. Tilbudene lot seg sammenligne, og konkurransen hadde resultert i kontraktstildeling.
Nemnda fant heller ingen holdepunkter for at utformingen av miljøkriteriet hadde ført til tilbud som ikke svarte på oppdragsgivers behov. Tvert imot mente KOFA at konkurransen tilsynelatende hadde gitt et tilfredsstillende resultat som dekket behovet. Det talte mot at kriteriet var så uklart at konkurransen ikke kunne gjennomføres.
Ikke nok til å avlyse
Forskriften åpner for at en konkurranse kan avlyses dersom det foreligger saklig grunn. KOFA viser til at terskelen for saklig grunn, generelt, er relativt lav. Etter kontraktstildeling øker den noe, men heller ikke da er terskelen særlig høy.
Samtidig får tidspunktet betydning: Jo senere i prosessen avlysningen skjer, desto større krav stilles det til at begrunnelsen og formålet samlet sett er saklig. I denne saken mente KOFA at de forholdene oppdragsgiver hadde vist til, ikke ga saklig grunn til avlysning. Det forelå heller ingen reell rettslig usikkerhet knyttet til om prosessen kunne fortsette. Avlysningen var dermed i strid med forskriften § 25-4 første ledd.
Finn feilen før du avlyser
Avgjørelsen peker på et sentralt spørsmål for oppdragsgivere som møter problemer i evalueringen: Er det konkurransegrunnlaget som er uklart, eller er det tolkningen og anvendelsen av kriteriet som har gått galt?
Det skillet kan være avgjørende. At oppdragsgiver har tolket eller anvendt et kriterium feil, betyr ikke nødvendigvis at kriteriet i seg selv er ulovlig uklart.
Er kriteriet objektivt sett tilstrekkelig klart, er det dermed heller ikke gitt at en feil i evalueringen gir grunnlag for å avlyse konkurransen.
