Ulovlige direkte­anskaffelser: Over halv­parten felles

Samlet sett får klagerne medhold i 34,5 prosent av de klagepunktene som blir realitetsbehandlet. Det har Robert Myhre funnet ut.

Den juridiske rådgiveren i Forum for offentlige anskaffelser har gått gjennom saker som har vært behandlet i Kofa og domstolene. Tallet handler om hver enkelt anførsel – altså det enkelte klagepunktet. Én sak kan inneholde flere slike klagepunkter der klageren kan ha fått medhold i noen, men ikke i andre.

Fra 20 til 50 prosent

– Gjennomsnittet skjuler mer enn det forteller, skriver Myhre på hjemmesiden til forumet. Når han bryter ned tallene på hva klagen faktisk gjelder, spriker andelen som får medhold fra under 20 til over 50 prosent.

– Nettopp den variasjonen er det mest brukbare funnet for alle som vurderer å klage eller som skal forsvare en anskaffelse, mener han.

Direkteanskaffelser

Det er de som klager på ulovlige direkteanskaffelser, som klart oftest får medhold. Der oppdragsgiveren har kjøpt uten å kunngjøre konkurransen – det vil si ulovlige direkteanskaffelser og saker om overtredelsesgebyr – førte 55 prosent av klagene frem de siste tre årene.

– Forklaringen er nok at disse sakene er mer «svart-hvitt» enn de fleste: Enten var konkurransen kunngjort, eller så var den det ikke. Det er lite rom for skjønn å gjemme seg bak, forklarer den juridiske rådgiveren.

– Når en leverandør først tar seg bryet med å forfølge en direkteanskaffelse, står saken gjerne på solid grunn. For oppdragsgivere er budskapet det motsatte: Dette er det dyreste hjørnet å bli tatt i.

Oftest godtatt å avvise tilbud

Påstander om at et tilbud skulle vært avvist, havner i den andre enden av skalaen. Her er det bare hver sjette klage som fører frem.

Det henger sammen med at oppdragsgiveren har stort innkjøpsfaglig skjønn. Det skjønnet er både klagenemnda og domstolene tilbakeholdne med å overprøve.

– Konklusjonen for praktikere er ubehagelig, men nyttig: noen regelbrudd er «klagevennlige», andre er det nesten ikke vits i å forfølge med mindre saken er svært klar, oppsummerer Robert Myhre.

Trangt nåløye

Han forklarer hvorfor medholdsprosent ikke gir hele fasiten. De siste tre årene har to av tre klagepunkter om prosess og klageinteresse fått medhold. Men en stor andel av disse sakene blir avvist før de kommer til behandling. Den høye medholdsprosenten gjelder bare dem som slipper gjennom nåløyet.

Myhre peker ut begrunnelse som det undervurderte risikoområdet. De siste tre årene fikk klagerne gjennomslag for 45,7 prosent av klagepunktene om begrunnelse og etterprøvbarhet.

– Med andre ord: Oppdragsgivere taper ikke først og fremst på selve evalueringen, men på å forklare og dokumentere den i ettertid. En i og for seg forsvarlig vurdering kan likevel felles fordi begrunnelsen ikke gjør den etterprøvbar, skriver han.

De vanligste klagene handler om evalueringen av selve tildelingen: poengsetting, vekting og hvordan tilbudene er sammenlignet. De siste ti årene er det realitetsbehandlet 861 slike klagepunkter. Medholdet ligger omtrent på snittet: 32,9 prosent.

Flest klager på Sykehuspartner

De fem siste årene er det Sykehuspartner som er klaget inn oftest, med 74 saker. Oslo kommune har 36, Statsbygg 13.

Sykehuspartner har mange konkurranser og store innkjøp, og det gir naturlig nok flere klager. Statsbygg, på sin side, taper nesten aldri. De 13 sakene handlet om 31 forskjellige klagepunkter – anførsler – og klagerne fikk medhold på bare to av disse punktene.

Rådene fra eksperten

Robert Myhre konstaterer at bildet er mye mer nyansert enn at «leverandørene taper som regel». De taper oftest, men ikke jevnt. 

Han har klare råd til både leverandører og oppdragsgivere:

– Den som vurderer å klage, bør se kaldt på hva anførselen faktisk gjelder. En ulovlig direkteanskaffelse eller en sviktende begrunnelse er noe ganske annet å forfølge enn en avvisnings- eller kvalifikasjonsvurdering, der det innkjøpsfaglige skjønnet gir oppdragsgiver et solid vern, peker han på.

– For oppdragsgivere er speilbildet en konkret risikoliste: Hold deg unna direkteanskaffelser, og bruk minst like mye krefter på å dokumentere og begrunne evalueringen som på å gjennomføre den. Det er ikke nødvendigvis vurderingen som feller deg – det er måten du forklarer den på, konstaterer Robert Myhre i Forum for offentlige anskaffelser.