Da er ryddig dokumentasjon oppdragsgivers beste forsvar.
For mye, for uklart, for sent? KOFA-sak viser flere klassiske risikopunkter i offentlige anskaffelser
En ny KOFA-avgjørelse er ikke nødvendigvis prinsipielt banebrytende. Den er likevel praktisk interessant fordi den samler flere velkjente anskaffelsesrettslige gråsoner i én og samme sak.
Mange KOFA-saker dreier seg om ett nokså avgrenset hovedspørsmål: avvisning, tildeling, habilitet, vesentlig endring eller avlysning. I den ferske saken 2025/1820 får man derimot flere praktiske problemstillinger i én og samme avgjørelse: støtte fra annen virksomhet, ettersending av forpliktelseserklæring, oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, sidebegrensninger, for mange CV-er og feil i evalueringsdokumentasjonen.
En sak med mye praktisk læring
Avgjørelsen er ikke «stor» i prinsipiell forstand da KOFA konkluderte med at Rakkestad kommune ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. Saken er derimot rikholdig på praktiske eksempler til etterfølgelse da den viser hvordan flere små risikopunkter, som mange oppdragsgivere kan kjenne igjen fra vanlige konkurranser, kan oppstå i samme anskaffelse. Nettopp det gjør saken interessant: Den handler ikke om én dramatisk feil, men om hvordan flere gråsoner må håndteres underveis.
Saken gjaldt Rakkestad kommunes konkurranse med forhandling om samspillsentreprise for Bodal avløpsrenseanlegg. Anskaffelsen gjaldt maskin- og prosessentreprise for utvidelse og renovering av renseanlegget, med en renseløsning basert på membran bioreaktor-teknologi, MBR. Verdien var estimert til 35 millioner kroner ekskl. mva.
Krüger Kaldnes AS klaget på tildelingen til Biowater Technology AS. Klagen gjaldt særlig om valgte leverandør skulle vært avvist fordi kvalifikasjonskravet om erfaring ikke var oppfylt, og om tilbudsevalueringen var i strid med de grunnleggende prinsippene.
Avvisning av uklart tilbud
Et sentralt spørsmål var om Biowater kunne støtte seg på Sweco Sverige AB, selv om den opprinnelige forpliktelseserklæringen var levert fra Sweco Norge AS.
Kvalifikasjonskravet lød at leverandøren måtte ha «god erfaring med slikt arbeid som anskaffelsen gjelder». Dokumentasjonskravet ba om en liste over relevante avløpsrenseprosjekter basert på nitrogenfjerning med MBR-teknologi fra de siste sju årene.
Biowater oppfylte ikke kvalifikasjonskravet alene. Selskapet hadde levert en forpliktelseserklæring fra Sweco Norge AS, men flere av referanseprosjektene som skulle dokumentere erfaring, var gjennomført av Sweco Sverige AB. I tilbudet var det flere steder bare brukt betegnelsen «Sweco».
Dette er et velkjent anskaffelsesdilemma. Leverandører bruker ofte konsernnavn, merkevarenavn eller felles profil i tilbudet. For oppdragsgiver kan det fremstå kommersielt klart hvem leverandøren mener å støtte seg på. Anskaffelsesrettslig er det likevel den konkrete juridiske enheten som er avgjørende.
KOFA mente at det i denne saken fremgikk tilstrekkelig klart at Biowater hadde ment å støtte seg på Sweco Sverige AB. Nemnda la blant annet vekt på at referanseprosjektene var svenske, at byggherrene var svenske, at det var levert CV for en svensk nøkkelperson, og at dokumentasjonen hadde Sweco-logo og svenske referanseprosjekter.
Læringen for oppdragsgivere er ikke at generelle konsernbetegnelser er uproblematiske. Snarere viser saken at man bør unngå å havne i denne typen tolkningssituasjon. Konkurransegrunnlaget bør kreve at leverandøren oppgir nøyaktig hvilket selskap den støtter seg på, med juridisk navn, organisasjonsnummer, hvilken kapasitet selskapet stiller til rådighet, og hvilke deler av kvalifikasjonskravet støtten gjelder.
Når er ettersending en avklaring – og når er det en forbedring?
Etter klage innhentet Rakkestad kommune forpliktelseserklæring og ESPD-skjema fra Sweco Sverige AB. Spørsmålet var om dette var en lovlig avklaring, eller om leverandøren da i realiteten fikk forbedre tilbudet etter fristen.
Dette er en klassisk fallgruve i anskaffelsesretten. Oppdragsgiver skal kunne avklare uklarheter og innhente manglende dokumentasjon, men må ikke gi leverandøren anledning til å reparere et tilbud som ikke oppfylte kravene ved fristens utløp.
KOFA viste til utgangspunktet om at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Samtidig åpner regelverket for at oppdragsgiver kan be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon dersom det foreligger feil, uklarheter eller mangler. Grensen går der avklaringen fører til at det opprinnelige tilbudet forbedres.
I denne saken var ettersendingen lovlig fordi KOFA mente at Sweco Sverige AB allerede var tilstrekkelig identifisert i det opprinnelige tilbudet. Det var altså ikke tale om å introdusere en ny støtteressurs etter fristen, men å dokumentere en støtte som allerede kunne leses ut av tilbudet.
For oppdragsgivere er dette en viktig påminnelse: Før man ber om ettersending, bør man stille seg spørsmålet: Hva er det egentlig vi avklarer? Er dette dokumentasjon på noe som allerede fremgår av tilbudet, eller får leverandøren nå tilført noe nytt som gjør tilbudet bedre?
Hvor presis må en forpliktelseserklæring være?
Klager anførte også at forpliktelseserklæringen fra Sweco Sverige AB ikke var tilstrekkelig konkret. Erklæringen sa at Sweco Sverige AB hadde forpliktet seg til å utføre prosjekteringsarbeider for Sweco Norge AS og Biowater Technology AS i prosjektet.
KOFA mente dette var tilstrekkelig. Nemnda fant ikke grunnlag for å kreve at arbeidene måtte beskrives mer konkret.
Også dette er et praktisk dilemma. Mange oppdragsgivere ønsker trygghet for at støtten faktisk vil være tilgjengelig i kontraktsgjennomføringen. Samtidig er det ikke alltid konkurransegrunnlaget sier mye om hvor detaljert en forpliktelseserklæring må være.
Avgjørelsen viser at dersom oppdragsgiver ønsker mer enn en generell erklæring, bør dette reguleres i konkurransegrunnlaget. Det kan for eksempel være aktuelt å be leverandøren angi hvilke konkrete oppgaver støtten gjelder, hvilke faser av prosjektet støtten omfatter, og om støtten gjelder prosjektering, utførelse, kvalitetssikring eller ledelse.
Vurdering av erfaring
Klagen gjaldt også om valgte leverandør faktisk oppfylte kvalifikasjonskravet om erfaring. Sweco Sverige AB hadde erfaring med MBR-teknologi, men flere av referansene gjaldt forstudier, dimensjonering, prosessutforming og rådgivning. Biowater hadde på sin side erfaring fra totalentrepriser med MBBR-teknologi, som klager mente ikke hadde tilstrekkelig overføringsverdi til MBR-teknologi.
KOFA la til grunn at kvalifikasjonskravet måtte tolkes ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville forstå det. Kravet måtte også leses i lys av dokumentasjonskravet og det anskaffelsen faktisk gjaldt. Nemnda kom til at leverandørene skulle ha erfaring med MBR-teknologi, men at anskaffelsen også gjaldt en samspillsentreprise i to faser, med både planlegging og gjennomføring.
Oppdragsgiver hadde vurdert Swecos MBR-erfaring og Biowaters gjennomføringserfaring med MBBR-teknologi samlet. KOFA fant ikke at denne skjønnsutøvelsen lå utenfor rammene av kvalifikasjonskravet.
Dette viser et annet vanlig dilemma: Oppdragsgiver ønsker ofte å stille krav som sikrer relevant erfaring, men uten å formulere kravet så snevert at konkurransen begrenses unødvendig. Resultatet kan bli kvalifikasjonskrav som åpner for skjønnsmessige vurderinger av overføringsverdi.
Jo mer åpent kravet er formulert, desto større ansvar får oppdragsgiver for å dokumentere den faglige vurderingen av hvorfor erfaringen er relevant og tilstrekkelig.
Overskytende tilbudsmateriale?
Under tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» skulle besvarelsen være på maksimalt fire A4-sider. Valgte leverandør leverte en besvarelse på fire sider, men la i tillegg ved flere vedlegg.
Dette er et svært praktisk problem. Oppdragsgivere setter ofte sidebegrensninger for å gjøre tilbudene sammenlignbare og evalueringen håndterbar. Leverandører kan likevel legge ved ekstra materiale, enten fordi de mener det er nødvendig, fordi de er usikre på hva som omfattes av begrensningen, eller fordi de ønsker å synliggjøre merverdi.
KOFA understreket at oppdragsgiver må forholde seg til egne sidebegrensninger. Dersom en leverandør får uttelling for materiale som andre leverandører har holdt seg innenfor ved ikke å levere, kan det gi en konkurransefordel.
Rakkestad kommune håndterte dette ved å se bort fra vedleggene og bare vektlegge de fire sidene som het «Oppdragsforståelse». KOFA mente dette var i tråd med likebehandling og forutberegnelighet.
Den praktiske læringen er enkel, men viktig: Oppdragsgiver bør allerede i konkurransegrunnlaget beskrive hva som skjer dersom leverandøren overskrider sidebegrensningen.
For mange CV-er?
Under tildelingskriteriet «kompetanse» skulle leverandørene levere CV for seks nøkkelroller: prosjektleder, prosjekteringsleder, prosesspesialist for nitrogenrensing og slambehandling, BIM, automasjon og elektro. Valgte leverandør leverte 21 CV-er.
KOFA aksepterte oppdragsgivers håndtering fordi bare CV-ene for de seks etterspurte rollene ble evaluert. En av nøkkelpersonene hadde også oppgitt 24 referanseprosjekter der det var etterspurt tre, men denne nøkkelpersonen ble ikke evaluert.
Dette illustrerer samme grunnproblem som ved sidebegrensninger: Leverandøren leverer mer informasjon enn oppdragsgiver har bedt om. Da må oppdragsgiver passe på at det ekstra materialet ikke påvirker evalueringen.
For mange CV-er kan virke uskyldig, men kan i praksis gi leverandøren en mulighet til å vise bredere kompetanse, større organisasjon og mer kapasitet enn konkurrentene har fått anledning til. Derfor bør evalueringsgruppen tydelig notere hvilke CV-er som er vurdert, og hvilke som er holdt utenfor.
Feil i evalueringsprotokollen
Til slutt behandlet KOFA en anførsel om at oppdragsgiver hadde lagt vekt på et referanseprosjekt som ikke var oppgitt i tilbudet. Evalueringsdokumentet viste til prosjektet «Biri vannverk», men dette prosjektet var ikke i den aktuelle CV-en. Oppdragsgiver forklarte at Biri-prosjektet hadde vært omtalt i første tilbud, men senere ble byttet ut med Nordre Follo avløpsrenseanlegg. Evalueringsrapporten var ikke oppdatert på dette punktet.
KOFA la oppdragsgivers forklaring til grunn og fant ikke at evalueringen var vilkårlig. Likevel er dette en god påminnelse. Feil i evalueringsprotokollen kan raskt bli et sentralt klagepunkt, selv om feilen i realiteten bare skyldes manglende tekstoppdatering. For leverandørene er evalueringsdokumentene ofte den viktigste kilden til å forstå hvorfor de tapte. Dersom dokumentasjonen inneholder feil prosjektnavn, gamle vurderinger eller tekst som ikke stemmer med endelig tilbud, svekkes tilliten til evalueringen.
Mer enn renseanlegg
Selv om KOFA-saken gjaldt en teknisk anskaffelse av samspillsentreprise for avløpsrenseanlegg, er problemstillingene langt mer generelle.
Det spesielle med avgjørelsen er ikke at hver enkelt problemstilling er ny. Leverandører som støtter seg på andre selskaper, uklare forpliktelseserklæringer, ettersending, vurdering av overføringsverdi, sidebegrensninger og overskytende tilbudsmateriale er alle kjente temaer fra anskaffelsespraksis, og som ukentlig omtales her i anbud365.no
Det uvanlige her er kombinasjonen. Flere av disse risikopunktene opptrer samlet i én og samme avgjørelse, og KOFA behandler dem på en måte som gir ganske konkrete holdepunkter for oppdragsgivere.
Innkjøpsfaglig relevans
KOFA konkluderte med at Rakkestad kommune ikke hadde brutt regelverket. Det gjør likevel ikke avgjørelsen mindre interessant. Tvert imot er det nettopp fraværet av én stor, dramatisk feil som gjør saken nyttig. Den viser hvordan en anskaffelse kan inneholde flere praktiske gråsoner som hver for seg kan være håndterbare, men som samlet gir klageren flere angrepspunkter.
Avgjørelsen er derfor særlig relevant for oppdragsgivere som ønsker å redusere risikoen i konkurransegjennomføringen. Den minner om at gode konkurransegrunnlag, presise krav til dokumentasjon og ryddige evalueringsnotater ikke bare er formaliteter. De er oppdragsgivers beste forsvar når anskaffelsen blir etterprøvd.