KOFA: Manglende opsjonspris var ikke et vesentlig avvik
Et tilbud manglet en særskilt opsjonspris, men arbeidet var inkludert i totalprisen. KOFA kom til at dette bare var et formalavvik, og ikke et vesentlig avvik som ga grunnlag for avvisning.
Hammerfest kommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om vei, vann og avløp i Forsølveien. Anskaffelsen hadde en estimert verdi på 15 millioner kroner eks. mva. og omfattet blant annet oppgradering av vei, fortau, vann- og overvannsinfrastruktur og rehabilitering av spillvannsledning. Pris var eneste tildelingskriterium, og i konkurransegrunnlaget var det samtidig angitt at rehabilitering av topp og pakning på kummer skulle prises som en opsjon per kum.
To leverandører leverte tilbud. Gravepartner AS oppga en samlet totalpris, og i oversikten over hvilke ytelser som inngikk i tilbudet, var «28 kummer rehab» oppført. Det var imidlertid ikke oppgitt noen egen pris per kum eller en samlet pris for disse arbeidene. Spørsmålet for KOFA ble om dette avviket var så alvorlig at tilbudet måtte avvises.
Ikke ethvert avvik er vesentlig
Etter anskaffelsesforskriften skal oppdragsgiver avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
At Gravepartners tilbud inneholdt et avvik, var ikke omstridt. Konkurransegrunnlaget krevde at opsjonen skulle prises per kum, mens tilbudet bare inneholdt en samlet totalpris. Det avgjørende spørsmålet var derfor om avviket var vesentlig.
KOFA viser til at dette må vurderes konkret og objektivt. Blant momentene som kan ha betydning, er karakteren av kravet, hvor stort avviket er, hvilken betydning kravet har for oppdragsgiver, om avviket kan påvirke konkurransen eller risikoen i kontrakten, og om avviket kan prissettes. Det er også sentralt om tilbudene fortsatt kan sammenlignes objektivt.
Alt arbeidet var inkludert
I denne saken la KOFA vekt på at Gravepartners tilbud omfattet alle arbeidene som var etterspurt. Leverandøren hadde bekreftet at arbeidene skulle utføres i henhold til konkurransegrunnlaget, og tilbudet inneholdt ingen forbehold mot vilkårene eller betingelsene.
Avviket besto derfor kun i at kostnaden for rehabilitering av de 28 kummene ikke var spesifisert som en selvstendig enhetspris per kum. Dette skillet ble viktig.
Ingen konkurransefordel
Pris var eneste tildelingskriterium, og det var totalprisen som skulle legges til grunn for evalueringen. Gravepartner hadde inkludert kostnaden for rehabilitering av alle 28 kummene i totalprisen. Det innebar at tilbudet faktisk ble evaluert til en høyere pris enn det ville blitt dersom opsjonene hadde vært skilt ut slik konkurransegrunnlaget la opp til. Likevel var Gravepartners tilbud det billigste.
KOFA mente derfor at manglende spesifisering av opsjonsprisen ikke hadde gitt leverandøren noen konkurransefordel.
Avviket kunne prissettes
Et annet sentralt spørsmål var om avviket kunne gis en økonomisk verdi. KOFA mente ja, på bakgrunn av at det riktignok ikke var mulig å fastslå nøyaktig hvilken pris leverandøren selv ville ha oppgitt per kum. Det var likevel mulig for oppdragsgiver å gjøre et saklig og forsvarlig anslag.
KOFA peker blant annet på at oppdragsgiver kunne tatt utgangspunkt i konkurrentens pris per kum eller annen kunnskap om arbeidsoperasjonen, eventuelt med et risikotillegg. Dermed var ikke den manglende enhetsprisen i seg selv til hinder for at tilbudet kunne håndteres videre.
Formalavvik – ikke vesentlig avvik
KOFA kom etter en samlet vurdering til at tilbudet ikke inneholdt et vesentlig avvik. Nemnda karakteriserte mangelen som et formalavvik: Tilbudet var ikke korrekt utfylt i samsvar med instruksene i konkurransegrunnlaget, men feilen hadde ingen betydning for gjennomføringen av arbeidet. Et slikt formalavvik var ikke tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt.
KOFA konkluderte derfor med at avvisningen var i strid med anskaffelsesregelverket.
Dialog var også mulig
KOFA kommenterte også oppdragsgivers adgang til dialog. Konkurransen var gjennomført etter anskaffelsesforskriftens del II. Her kan oppdragsgiver gå i dialog med leverandørene om alle sider ved tilbudet, så lenge dialogen skjer i tråd med likebehandlingsprinsippet.
Nemnda kunne heller ikke se at oppdragsgiver hadde begrenset denne dialogadgangen i konkurransegrunnlaget. Dette understreker at oppdragsgiver ikke nødvendigvis står mellom bare to alternativer: å akseptere tilbudet som det er, eller å avvise. I konkurranser etter del II kan det også være rom for dialog, avhengig av konkurransegrunnlaget og hensynet til likebehandling.
Dette bør oppdragsgiver merke seg
Det sentrale læringspunktet er at et avvik ikke automatisk er et vesentlig avvik. Før oppdragsgiver avviser et tilbud, bør det vurderes hvilken faktisk betydning avviket har. I denne vurderingen kan det blant annet være relevant å spørre om:
Tilbudet fortsatt omfatter hele ytelsen.
Leverandøren har tatt forbehold mot selve gjennomføringen.
Avviket gir leverandøren en konkurransefordel.
Avviket påvirker risikoen i kontrakten.
Avviket kan prissettes på en saklig og forsvarlig måte.
Tilbudene fortsatt kan sammenlignes objektivt.
Saken viser også betydningen av å skille mellom innholdet i tilbudet og måten tilbudet er utfylt på. Her var ytelsen med, prisen inngikk i totalen og leverandøren hadde ikke tatt noe forbehold. Feilen var at en del av prisen ikke var spesifisert slik konkurransegrunnlaget ba om.
